La R.M. 63/E su fusione transfrontaliera e patrimonio netto delle S.O.

Ora, poiché l’incorporazione di una figlia nella casa madre estera determina, con la scomparsa della società incorporata, la nascita di una stabile organizzazione nel paese dell’ex controllata, nel caso di specie si genera prima facie la presenza di due stabili organizzazioni (quella originaria e quella nata dalla fusione).

In realtà, la somma di due stabili equivale ad una unica stabile organizzazione in quanto una impresa individuale che acquisisce una ulteriore azienda rimane comunque un’unica impresa individuale.

La risoluzione di ieri è interessante anche per il passaggio in cui evidenzia che la stabile non è una questione di diritto, ma “di fatto”, che deve essere valutata sulla base del dato fattuale.

Tornando a noi, il problema principale dell’intervento riguarda la riportabilità delle perdite fiscali.

L’articolo 179 comma 1, del Tuir stabilisce che alle operazioni di fusione e scissione transnazionali si applicano le disposizioni di cui agli articoli 172 e 173.

L’articolo 181, comma 1, del Tuir prevede che nelle operazioni di fusione, le perdite fiscali sono ammesse in deduzione da parte del soggetto non residente alle condizioni e nei limiti di cui all’articolo 172, comma 7, proporzionalmente alla differenza tra gli elementi dell’attivo e del passivo effettivamente connessi alla stabile organizzazione sita nel territorio dello Stato risultante dall’operazione e nei limiti di detta differenza.

Come si evince dal dato normativo, la disposizione introduce un doppio vincolo al riporto delle perdite fiscali pregresse della società italiana incorporata:

1. le perdite fiscali pregresse sono deducibili in proporzione al patrimonio netto della società incorporata che è effettivamente attribuito alla stabile organizzazione italiana dell’incorporante non residente;
2. si estendono alle operazioni di fusione transfrontaliere i limiti previsti dall’articolo 172, comma 7, del Tuir.

Sul tema, come detto, era già intervenuta l’Agenzia delle Entrate con la risoluzione n. 66/E/2007.

L’Amministrazione finanziaria ha affermato che il limite di cui al punto 1) è chiaramente finalizzato a limitare il riporto delle perdite fiscali pregresse in tutte le ipotesi in cui alla stabile organizzazione non siano state attribuite tutte le attività e passività che facevano capo alla società “incorporata” e da cui si erano originate le perdite (ad esempio, quelle riferibili ad eventuali stabili organizzazioni all’estero o ad altri elementi patrimoniali distolti).

La ragione di tale limitazione è evidente, dal momento che non potrebbero essere riportate perdite attribuibili, in parte, ad attività non più connesse alla stabile organizzazione rimasta nel territorio dello Stato.

Si precisa, inoltre, che tale disposizione non può essere considerata antielusiva e, pertanto, non può essere disapplicata.

Diversamente, non si pone ovviamente alcun problema interpretativo nei casi in cui l’intero patrimonio della società incorporata risulti confluito nella stabile organizzazione italiana.

Quindi, nel caso oggetto di analisi, poiché tutto il patrimonio netto della società italiana confluisce nella stabile organizzazione, le perdite fiscali possono essere riportate nel limite di tale importo.

L’altro limite, invece, risponde all’esigenza imposta dall’art. 6 della Direttiva 2005/56/CE di estendere alle operazioni di fusione e scissione transazionali i medesimi benefici e le medesime condizioni in materia di riporto delle perdite fiscali pregresse applicabili alle operazioni nazionali.

Più in particolare, l’art. 6 impone agli Stati – se le operazioni interne consentono alla incorporante di riportare a nuovo le perdite pregresse della incorporata – di estendere alle medesime condizioni la possibilità di riportare le perdite fiscali pregresse della conferente da parte delle stabili organizzazioni della società beneficiaria situate sul territorio dello Stato.

Secondo l’Amministrazione finanziaria, l’art.181 nella parte in cui richiama il disposto di cui all’art. 172 comma 7 del Tuir, è una norma che si rende applicabile solo quando le operazioni transnazionali comportano una integrazione di attivi di soggetti diversi, come tali già esistenti nel territorio dello Stato.

Tale situazione si verifica quando il soggetto non residente già dispone di una o più stabili organizzazioni i cui attivi si integreranno – fiscalmente – con quelli della società residente che viene incorporata.

Nel caso oggetto della risoluzione di ieri ciò si verifica e, di conseguenza, il test di cui all’art. 172 co.7 del Tuir deve essere effettuato.

Pertanto, è possibile riportare le perdite fiscali, sempre che l’entità cui le stesse afferiscono rispetti determinati parametri di vitalità economica e nei limiti dell’ammontare del proprio patrimonio netto quale risulta dall’ultimo bilancio o, se inferiore, dalla situazione patrimoniale di cui all’articolo 2501-quater del codice civile, senza tener conto dei conferimenti e versamenti fatti negli ultimi ventiquattro mesi anteriori alla data cui si riferisce la situazione stessa.

L’Agenzia delle Entrate conferma da un lato che il patrimonio netto deve essere identificato con il fondo di dotazione appartenente alla stabile organizzazione stessa, dall’altro che la previsione di un periodo di sorveglianza di ventiquattro mesi antecedenti rispetto all’operazione straordinaria (recata dall’art. 172, comma 7) risulta volta a contrastare le ipotesi in cui i conferimenti e i versamenti operati artificiosamente, durante tale periodo, incrementino il patrimonio netto incidendo sulla determinazione del plafond delle perdite riportabili al soggetto beneficiario dell’operazione straordinaria.

Tale previsione dovrà applicarsi anche nel caso in oggetto.