Transfer Price: come scegliere la tested party?

Infatti, con il precipuo scopo di assicurare la corretta determinazione della base imponibile tra entità appartenenti allo stesso gruppo, i singoli Stati membri dell’Ocse hanno adottato il citato principio di libera concorrenza, che ha lo scopo di eliminare gli effetti risultanti da condizioni speciali che condizionano l’utile della transazione economica considerata.

Analizzando la normativa di riferimento recepita nel nostro ordinamento, giova ricordare che l’articolo 110, comma 7, Tuir, prevede che: “I componenti del reddito derivanti da operazioni con società non residenti nel territorio dello Stato, che direttamente  o indirettamente controllano l’impresa, ne sono controllate o sono controllate dalla stessa società che controlla l’impresa, sono determinati con riferimento alle condizioni e ai prezzi che sarebbero stati pattuiti tra soggetti indipendenti operanti in condizioni di libera concorrenza e in circostanze comparabili se ne deriva un aumento del reddito. La medesima disposizione si applica anche se ne deriva una diminuzione del reddito, secondo le modalità e alle condizioni di cui all’articolo 31-quater del decreto del Presidente della Repubblica 29 settembre 1973, n. 600”.

A livello procedurale, per accertare la congruità dei prezzi di trasferimento adottati da un’impresa che opera con scambia beni o servizi a livello infragruppo, occorre esperire la c.d. analisi di comparabilità, conosciuta come quella pratica che consente di ricercare le “imprese comparabili” operanti in un determinato mercato di riferimento, al fine di confrontare la politica di transfer pricing adottata dal singolo gruppo multinazionale, rispetto a quella seguita da soggetti terzi indipendenti.

Tale comparazione risulta affidabile solo qualora funzioni, rischi e assets impiegati dai terzi indipendenti, sono similari a quelli impiegati dalle entità coinvolte nella transazione in verifica (Manuale in materia di contrasto all’evasione e alle frodi fiscali, circolare n. 1/2018 del Comando Generale della Guardia di Finanza volume III – parte V – capitolo 11 “Il contrasto all’evasione e alle frodi fiscali di rilievi internazionale”, pag. 370).

In questo contesto, dovranno essere adeguatamente analizzati i seguenti elementi:

• i termini contrattuali delle operazioni;
• le funzioni svolte da ciascuna delle parti coinvolte nelle operazioni, tenendo conto dei beni strumentali utilizzati e dei rischi assunti;
• le caratteristiche dei beni ceduti e dei servizi prestati;
• le circostanze economiche delle parti e le condizioni di mercato in cui esse operano;
• le strategie aziendali seguite dalle parti.

In esito all’analisi di comparabilità, una volta applicati i criteri filtro che consentono di restringere adeguatamente il campione delle imprese selezionate come soggetti comparabili, si potrà stilare un “intervallo di valori statistici” che riportano gli indicatori di performance dei terzi indipendenti, rispetto a quelli dell’impresa del gruppo oggetto di analisi transfer price.

L’Agenzia delle entrate, con la circolare n. 16/E/2022, ha formulato interessanti considerazioni: qualora l’analisi effettuata ai fini del transfer price risulti affidabile e le operazioni individuate presentino tutte il medesimo livello o grado di comparabilità, si potrà prendere in considerazione l’intero intervallo di valori (c.d. full range) risultante dall’applicazione dell’indicatore finanziario selezionato in applicazione del metodo più appropriato (c.d. “best method”), ciascuno dei quali è da considerare conforme al principio di libera concorrenza.

Di contro, se le transazioni all’interno dell’intervallo di valori non dovessero avere lo stesso livello o grado di comparabilità con l’operazione controllata, occorre fare riferimento ai “valori statistici selezionati” al fine di restringere l’intervallo, con la conseguenza diretta di rafforzare l’affidabilità dell’analisi esperita, sempre che vi sia un numero significativo di operazioni.

Ad ogni modo, sia in caso si adotti l’intervallo pieno (c.d. “full range”), sia nel caso in cui sia invece necessario individuare un intervallo più ristretto basato su “strumenti statistici”, tutti i valori contenuti all’interno dell’intervallo potranno essere considerati conformi al principio di libera concorrenza.

Di conseguenza:

• qualora l’indicatore finanziario dovesse ricadere all’interno del range di libera concorrenza (“pieno” o “ristretto”), non sarà più necessario apportare alcuna rettifica reddituale;
• se l’indicatore finanziario dovesse cadere al di fuori dell’intervallo di libera concorrenza, l’impresa verificata dovrà fornire la pertinente documentazione idonea a dimostrare la conformità dell’indicatore utilizzato al principio di libera concorrenza al fine di evitare rettifiche.

Si ricorda che il contribuente che deve operare la scelta del best method, potrà adottare il criterio che ritiene più appropriato alle circostanze del caso, motivando le specifiche ragioni per le quali eventuali altri metodi suggeriti dalla prassi risultano meno appropriati e, in caso di adesione agli oneri documentali previsti in tema di transfer price, darne adeguata evidenza.

In merito, per la selezione del most appropriate method, l’Ocse suggerisce tre criteri:

• considerare punti di forza e debolezza di ogni metodo;
• considerare l’appropriatezza del metodo in considerazione della transazione controllata attraverso l’analisi funzionale;
• valutare la disponibilità delle informazioni necessarie all’applicazione del metodo (Manuale in materia di contrasto all’evasione e alle frodi fiscali, circolare n. 1/2018 del Comando Generale della Guardia di Finanza volume III – parte V – capitolo 11 “Il contrasto all’evasione e alle frodi di rilievo internazionale”, pag. 371 e ss.).

A livello operativo, applicando ad esempio il metodo di determinazione dei prezzi di trasferimento TNMM, è necessario individuare, fra i soggetti coinvolti nelle transazioni controllate, il soggetto idoneo a essere comparato (c.d. tested party).

Seguendo i chiarimenti desumibili dalle linee guida Ocse, una tested party attendibile:

• svolge attività “rutinarie” o “fungibili”, ossia non uniche;
• non impiega significativi beni immateriali o altri fattori produttivi unici nell’ambito delle transazioni economiche e commerciali.

Sul punto, proprio le linee guida Ocse §§ 3.18 – 3.19, ispirate alle US Treas. Reg. Sec. 1.482-5 (b) (2) (i), definiscono la tested party come segue: “As a general rule, the tested party is the one to which a transfer pricing method can be applied in the most reliable manner and for which the most reliable comparables can be found, i.e. it will most often be the one that has the less complex functional analysis”.

In definitiva, la tested party viene identificata:

• come quel soggetto a cui il metodo di determinazione dei prezzi di trasferimento può essere applicato nel modo più affidabile, con conseguente possibilità di individuare soggetti comparabili maggiormente attendibili;
• con il soggetto che presenta un profilo funzionale meno complesso.

Sarà così possibile individuare, con maggiore certezza, le funzioni svolte da ciascuna delle parti coinvolte nelle operazioni, tenendo conto dei beni strumentali utilizzati e dei rischi assunti, nonché delle caratteristiche dei beni ceduti e dei servizi prestati.