6 Maggio 2019

La governance delle società alla luce del codice della crisi

di Massimo ConigliaroNicla Corvacchiola Scarica in PDF

La raccomandazione 2014/135/UE ha indicato al Legislatore italiano uno dei principi ispiratori del nuovo codice della crisi e dell’insolvenza ovvero quello di “consentire alle imprese sane in difficoltà finanziaria di ristrutturarsi in una fase precoce, per evitare l’insolvenza e proseguire l’attività”.

Per tale motivo il Legislatore della riforma ha riformulato l’articolo 2086, comma 2, cod. civ., mediante l’articolo 375 del codice della crisi e dell’insolvenza, sostituendo la rubrica “Direzione e gerarchia nell’impresa” con “Assetti organizzativi dell’impresa” e introducendo un nuovo secondo comma che recita quanto segue: “L’imprenditore, che operi in forma societaria o collettiva, ha il dovere di istituire un assetto organizzativo, amministrativo e contabile adeguato alla natura e alle dimensioni dell’impresa, anche in funzione della rilevazione tempestiva della crisi dell’impresa e della perdita della continuità aziendale, nonché di attivarsi senza indugio per l’adozione e l’attuazione di uno degli strumenti previsti dall’ordinamento per il superamento della crisi e il recupero della continuità aziendale”.

Prima della modifica dell’articolo 2086 cod. civ. si parlava di responsabilità degli amministratori nei confronti dei creditori sociali per l’inosservanza degli obblighi inerenti alla conservazione dell’integrità del patrimonio sociale solo nell’articolo 2394 cod. civ..

A dire il vero, in una situazione di equilibrio economico il ruolo degli amministratori è sempre stato quello di conservazione dell’integrità del patrimonio sociale che rappresenta un obbligo nei confronti dei soci che hanno interesse alla crescita economica della società ancor prima che nei confronti dei terzi.

Diversamente, in caso di situazioni di crisi che possano compromettere la continuità aziendale, l’attenzione degli amministratori deve essere indirizzata alla protezione dell’interesse dei creditori alla conservazione della garanzia patrimoniale, che impone agli stessi di non assumere decisioni che possano compromettere il credito dei terzi.

Per i motivi su esposti nella fase di pre-crisi (c.d. twillight zone) gli amministratori sono tenuti a bilanciare l’interesse dei soci con quello dei creditori dando prevalenza a quest’ultimi, così come disposto nell’articolo 217, comma 1, L.F., laddove si impone agli amministratori di astenersi dal compiere atti che possano aggravare il dissesto dell’impresa.

L’articolo 3 D.Lgs. 14/2019 rubricato “Doveri del debitore” mira a responsabilizzare esplicitamente il debitore, prevedendo, per l’imprenditore individuale, l’adozione di ogni misura di allerta diretta alla precoce rilevazione del proprio stato di crisi, per porvi tempestivamente rimedio; per l’imprenditore collettivo, l’adozione, ai medesimi fini, di specifici assetti organizzativi adeguati ai sensi dell’articolo 2086 cod. civ., come riformato.

L’articolo 377 D.Lgs. 14/2019 rubricato “Assetti organizzativi societariestende a tutti i tipi di società gli obblighi previsti dall’articolo 2086, comma 2, cod. civ. prevedendo che la “gestione dell’impresa si svolge nel rispetto della disposizione di cui all’articolo 2086, secondo comma, e spetta esclusivamente agli amministratori, i quali compiono le operazioni necessarie per l’attuazione dell’oggetto sociale. Salvo diversa pattuizione, l’amministrazione spetta a ciascuno dei soci disgiuntamente dagli altri”. A tal fine vengono modificati l’articolo 2257 cod. civ., l’articolo 2380-bis cod. civ., l’articolo 2409-novies cod. civ., l’articolo 2475 cod. civ. e l’articolo 2475 cod. civ. con l’inserimento del sesto comma.

Gli amministratori hanno quindi l’obbligo di predisporre un adeguato sistema di monitoraggio patrimoniale economico e finanziario della società al fine di verificare la sussistenza delle condizioni che consentano la continuazione dell’attività aziendale e ad essi spetta gestire consapevolmente la società al fine di prevenire l’insorgere della crisi e gestire il c.d. rischio di allerta.

Obbligo già presente nelle norme in tema di principi di redazione del bilancio di esercizio laddove, nell’articolo 2423 bis, comma 1, numero 1, cod. civ., si impone agli amministratori di verificare l’esistenza del presupposto per l’applicazione dei criteri di valutazione basato sul going concern.

In una situazione di pre-crisi il compito degli amministratori è quindi quello di accertarne i sintomi e di verificare il presupposto della continuità aziendale per poi adottare le misure più opportune per consentire il risanamento dell’impresa.

Sul punto, è inoltre opportuno sottolineare come il D.Lgs. 14/2019 abbia ampliato gli obblighi degli organi di controllo societari, avendo l’articolo 14 previsto “… di verificare che l’organo amministrativo valuti costantemente, assumendo le conseguenti idonee iniziative, se l’assetto organizzativo dell’impresa è adeguato, se sussiste l’equilibrio economico finanziario e quale è il prevedibile andamento della gestione, nonché di segnalare immediatamente allo stesso organo amministrativo l’esistenza di fondati indizi della crisi”.

L’importanza del ruolo degli assetti organizzativi nella prevenzione e gestione della crisi è sottolineata anche nell’articolo 12 D.Lgs. 14/2019 laddove espressamente prevede tra gli strumenti di allerta gli “obblighi organizzativi posti a carico dell’imprenditore dal codice civile”.

Il legislatore senza entrare nello specifico ha quindi stabilito un principio generale di condotta a cui gli amministratori devono uniformarsi individuando specifiche misure organizzative nell’impresa gestita.

Per tale motivo l’imprenditore dovrà adeguarsi alle nuove norme contenute nel D.Lgs. 14/2019 o, meglio, all’articolo 13 D.Lgs. 14/2019 in materia di indicatori della crisi, all’articolo 24 D.Lgs. 14/2019 in tema di rilevazione tempestiva della crisi e all’articolo 15 D.Lgs. 14/2019 in materia di obblighi di segnalazione da parte dei creditori pubblici qualificati.

Per fare ciò sarà necessario adottare tempestivamente un assetto organizzativo adeguato ai sensi dell’articolo 2086 cod. civ., che consenta di:

  • individuare, misurare e monitorare preventivamente eventuali fattori di allerta della crisi e di perdita della continuità aziendale;
  • predisporre in modo rapido ed efficace misure volte al superamento della crisi.

Per l’individuazione dell’adeguato assetto organizzativo si può far riferimento alla definizione contenuta nella “Norma di comportamento del collegio sindacale, Principi di comportamento del collegio sindacale di società non quotate, norma 3.4, Vigilanza sull’adeguatezza e sul funzionamento dell’assetto organizzativo”, emanata dal Cndcec, secondo cui per assetto organizzativo si intende il complesso delle direttive e delle procedure stabilite per garantire che il potere decisionale sia assegnato ed effettivamente esercitato a un appropriato livello di competenza e responsabilità. Un assetto organizzativo è adeguato se presenta una struttura compatibile alle dimensioni della società, nonché alla natura e alle modalità di perseguimento dell’oggetto sociale.

L’imprenditore dovrà quindi adoperarsi, anche con il sostenimento di ulteriori costi, per consentire l’aggiornamento tempestivo della contabilità, l’adozione di strumenti di valutazione prospettica come budget e piani di cash flow indispensabili per agire immediatamente in caso di segnali di crisi.

Nella gestione della crisi diventa di fondamentale importanza l’attendibilità della contabilità con un approccio operativo non più a consuntivo (backward-looking), ma necessariamente previsionale (forward-looking) orientato alla cultura della pianificazione e controllo e alla salvaguardia della capacità di generare un adeguato flusso di cassa.

Tale monitoraggio consente di controllare per tempo l’insorgenza di situazioni di prolungato squilibrio economico-finanziario, intese come cause sintomatiche di crisi di impresa, che possono generare incertezza sul presupposto della continuità aziendale (going concern) e su una gestione finanziariamente sostenibile nel medio –lungo periodo.

Il nuovo codice della crisi, dunque, per favorire l’emersione tempestiva della crisi e della perdita del going concern, novellando l’articolo 2086 cod. civ., ha imposto all’imprenditore collettivo di implementare un assetto organizzativo, amministrativo e contabile adeguato, attivandosi senza indugio per l’adozione e l’attuazione di uno degli strumenti previsti per il superamento della crisi.

Il legislatore inoltre, al fine di assicurare effettività all’emersione della crisi, ha introdotto particolari oneri di segnalazione in capo a soggetti qualificati (organi di controllo, revisore, creditori pubblici) in presenza di indizi di crisi quali gli squilibri di natura patrimoniale, finanziaria e reddituale, rilevabili attraverso appositi indici la cui elaborazione è in fase di studio da parte del Consiglio Nazionale dei Dottori Commercialisti e degli Esperti Contabili.

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Il nuovo codice della crisi e dell’insolvenza