Il requisito della “commercialità” ai fini Pex
di Sandro Cerato - Direttore Scientifico del Centro Studi TributariPer l’applicazione del regime di esenzione Ires della cessione di una partecipazione, l’articolo 87, lett. d), Tuir, richiede che la società partecipata svolga un’attività d’impresa commerciale secondo la definizione dell’articolo 55, Tuir, presumendo, senza possibilità di prova contraria, che tale requisito non sussiste relativamente alle partecipazioni in società, il cui valore del patrimonio è prevalentemente costituito da beni immobili diversi da quelli alla cui produzione o scambio è diretta l’attività d’impresa, dagli impianti e dai fabbricati utilizzati direttamente per lo svolgimento dell’attività d’impresa, tenendo conto anche di eventuali immobili detenuti in locazione finanziaria.
Secondo quanto previsto dal successivo comma 2, dell’articolo 87, Tuir, il requisito in questione deve “sussistere ininterrottamente, al momento del realizzo, almeno dall’inizio del terzo periodo d’imposta anteriore al realizzo stesso”.
Come precisato nella circolare n. 36/E/2004, la richiesta di un periodo di detenzione triennale risponde all’esigenza di evitare che, in prossimità della cessione della partecipazione, la società partecipata inizi a svolgere un’attività commerciale, al solo fine di far acquisire il requisito in capo alla società che detiene la partecipazione. Tuttavia, ciò non significa che sia necessario attendere almeno tre anni per cedere la partecipazione in regime di esenzione, posto che il requisito minimo del periodo di possesso è disciplinato dalla lettera a) dell’articolo 87, Tuir, secondo cui è necessario l’ininterrotto possesso dal primo giorno del dodicesimo mese precedente a quello dell’avvenuta cessione. A tale proposito, la circolare n. 7/E/2013, ha confermato che “nel caso in cui la società partecipata sia costituita da meno di tre anni, il possesso ininterrotto del requisito della commercialità deve riferirsi al minor periodo intercorso tra l’atto costitutivo e il realizzo della partecipazione”.
Interessanti chiarimenti, per la verifica del requisito della commercialità in capo alla società partecipata, sono contenuti nella citata circolare n. 7/E/2013 in cui, dopo aver osservato che il riferimento deve intendersi alle attività che danno luogo a reddito d’impresa, è precisato che “nel quadro della disciplina dettata dall’articolo 87 del TUIR, il criterio formale di qualifica del reddito di cui al citato articolo 55 costituisce condizione necessaria ma non sufficiente ad individuare il requisito della commercialità, che va definito sulla base di un criterio sostanziale, secondo il quale non tutti i redditi prodotti nell’esercizio d’impresa sono riferibili ad un’attività commerciale nel senso richiesto dalla disciplina in esame”. L’obiettivo del regime di esenzione, infatti, è quello di favorire la circolazione di complessi patrimoniali che abbiano i requisiti di vere e proprie aziende funzionali allo svolgimento di un’attività d’impresa che, come tali, possano concretizzarsi in un’attività produttiva. Ed in tale ambito, l’Agenzia formula alcune osservazioni (di particolare interesse per il caso di specie) per quelle imprese che non abbiano ancora iniziato effettivamente un’attività d’impresa, ma siano idonee solo “potenzialmente”.
In particolare, la circolare n. 7/E/2013 precisa che “si è in presenza di “un’impresa commerciale” ai fini pex nell’ipotesi in cui la società partecipata risulti dotata di una struttura operativa idonea alla produzione e/o alla commercializzazione di beni o servizi potenzialmente produttivi di ricavi. Si ritiene, parimenti, che il requisito della commercialità sussista nel caso in cui l’impresa disponga della capacità anche solo potenziale di soddisfare la domanda del mercato nei tempi tecnici ragionevolmente previsti in relazione alle specificità dei settori economici di appartenenza”.
Ulteriori chiarimenti di particolare interesse riguardano la circostanza che per alcuni settori di attività (tra cui si ritiene anche quello di costruzione immobiliare) è fisiologico che la generazione di ricavi richieda un certo numero di anni rispetto alla costituzione della società, ma ciò non significa che la società partecipata non detenga il requisito della commercialità. In particolare, l’Agenzia delle entrate, nella già citata circolare n. 7/E/2013, ha osservato che “ai fini del riconoscimento di un’impresa commerciale, nel senso richiesto dalla normativa in esame, non è peraltro di ostacolo la circostanza che le caratteristiche di determinati settori possano condurre alcune imprese ad essere fisiologicamente destinate a generare ricavi a distanza di anni dalla loro costituzione, atteso che il conseguimento di ricavi costituisce un indicatore utile ma non essenziale ai fini della verifica concernente la sussistenza o meno del requisito della commercialità. Risulta determinante, come chiarito in precedenza, che l’impresa disponga di una struttura operativa potenzialmente idonea all’avvio del processo produttivo”.
