Scissione con scorporo: genesi e profili civilistici

La scissione si modernizza: debutta nel nostro ordinamento grazie al D.Lgs. 19/2023 la scissione con scorporo, mediante la quale una società può assegnare elementi attivi e passivi del proprio patrimonio a una o più società beneficiarie di nuova costituzione, con assegnazione delle relative partecipazioni alla società scissa stessa.

Si affievoliscono, quindi, anche se non si annullano, le differenze tra la nuova operazione di scissione e lo scorporo tradizionalmente realizzato tramite conferimento.

Fondamento

Il D.Lgs. 19/2023 ha dato attuazione nel nostro ordinamento alla Direttiva 2019/2121/UE, che modifica la Direttiva 2017/1132/UE, per quanto riguarda le trasformazioni, le fusioni e le scissioni transfrontaliere.

Non solo, ha anche apportato una rilevante modifica attinente l’ordinamento interno e precisamente la previsione di una innovativa figura di scissione, la c.d. “scissione con scorporo“, che ha fatto il suo debutto grazie al nuovo articolo 2506.1, cod. civ..

L’attuazione della predetta Direttiva 2019/2121/UE è stata dunque un’occasione colta al volo dal Legislatore per introdurre e disciplinare la scissione con scorporo “nazionale“; diversamente, infatti, detto istituto sarebbe stato destinato a essere utilizzabile solo in presenza di elementi transazionali.

La scissione in commento viene definita nell’articolo 160-ter, n. 4, lettera c), Direttiva 2019/2121 come l’operazione con cui “la società scissa trasferisce a una o più beneficiarie parte del patrimonio attivo e passivo in cambio dell’attribuzione di titoli o quote delle società beneficiarie alla società scissa”, nozione ripresa anche nella Legge Delega 127/2022, che all’articolo 3, comma 1, lettera p) prescrive al Legislatore delegato di introdurre nel nostro ordinamento la medesima operazione.

La ratio dell’introduzione di tale figura viene ravvisata nell’esigenza di armonizzare e conformare il diritto nazionale con la normativa europea, prevedendo per le società il medesimo ventaglio di scelta fra le varie forme di scissione, in ambito sia nazionale sia transfrontaliero.

Definizione e disciplina applicabile

La scissione con scorporo rappresenta un’operazione di scissione sui generis, in virtù delle peculiari caratteristiche che la contraddistinguono e che le consentono di derogare a molteplici previsioni normative previste per la scissione “tradizionale”, per quanto invece non espressamente previsto si applicano le norme codicistiche ordinarie.

La definizione dell’istituto in oggetto è condensata con estrema precisione nel nuovo articolo 2506.1, cod. civ., che così recita: “Con la scissione mediante scorporo una società assegna parte del suo patrimonio a una o più società di nuova costituzione e a sé stessa le relative azioni o quote a se stessa, continuando la propria attività. La partecipazione alla scissione non è consentita alle società in liquidazione che abbiano iniziato la distribuzione dell’attivo“.

I tratti caratterizzanti sono, dunque, i seguenti:

a) la scissione deve essere parziale e non totale;

b) la società beneficiaria deve essere di nuova costituzione;

c) le azioni/quote della società beneficiaria devono essere attribuite alla società scissa e non ai suoi soci;

d) la società scissa deve continuare la propria attività;

e) la società scissa non deve trovarsi in stato di liquidazione e aver iniziato la distribuzione dell’attivo (al pari di quanto previsto per la scissione tradizionale dall’articolo 2506, comma 4, cod. civ.).

Appare chiaro che, in base al dettato normativo del citato articolo 2506.1, comma 1, cod. civ., alla nuova disciplina della scissione con scorporo possono accedere solo le società che intendono perfezionare una scissione parziale, estraendo parte del proprio patrimonio attivo e passivo a favore di una o più beneficiarie, che diventeranno conseguentemente società unipersonali, in quanto partecipate esclusivamente dalla società scissa.

L’operazione in oggetto realizza un fenomeno di esplosione verticale della società scissa, mediante creazione di una o più newCo, e si distingue dall’apparente omologo fenomeno di scissione parziale a favore di una società già esistente interamente posseduta (con il quale condivide l’assenza del rapporto di cambio) per la peculiarità dell’assegnazione delle partecipazioni della beneficiaria a favore della società scissa e non dei soci di questa, come già detto sopra. Ciò consente alla scissa di godere delle esenzioni procedurali e documentali previste dagli articoli 2506-bis e 2506-ter, cod. civ., sui quali ci soffermeremo nel proseguo.

Come anticipato, le società beneficiarie dell’operazione in oggetto possono essere più di una ma devono essere esclusivamente di nuova costituzione.

La ragione di tale limitazione si ricava dalla Relazione illustrativa del citato D.Lgs. 19/2023, nella quale viene fatto riferimento alle profonde semplificazioni previste per detto istituto, oltre che alla circostanza secondo cui “il passaggio di una parte del patrimonio ad una società già esistente rappresenta un fenomeno più complesso rispetto a quello della scissione con società beneficiaria di nuova costituzione. Le modalità attraverso le quali si svolge questa operazione (nella quale ci sono due o più società che devono accordarsi e non una sola che delibera l’attribuzione del patrimonio ad una nuova impresa) avrebbe richiesto infatti, a livello europeo, una disciplina molto articolata, in grado di tener conto delle peculiarità dei singoli ordinamenti nazionali e dei controlli da assicurare per evitare abusi”.

Le semplificazioni a cui si fa riferimento e che sono state riportate nel modificato articolo 2506-ter, cod. civ. sono essenzialmente 3:

1. dispensa dalla redazione della situazione patrimoniale prevista dall’articolo 2501-quater, cod. civ.;
2. dispensa dalla redazione della relazione dell’organo amministrativo di cui all’articolo 2501-quinquies, cod. civ.;
3. dispensa dalla redazione della relazione degli esperti di cui all’articolo 2501-sexies, cod. civ..

Detto snellimento di procedura trova la sua ragion d’essere nel fatto che le partecipazioni della beneficiaria non vengono assegnate ai soci della società scissa ma direttamente in favore della società scissa stessa.

Infatti, i soci della scissa, benché subiscano un decremento patrimoniale a seguito dell’assegnazione di elementi attivi e passivi in favore della beneficiaria, allo stesso tempo assistono alla surrogazione materiale di detti elementi con le quote della newCo assegnate alla società scissa, alla quale essi stessi partecipano.

Proprio per tale ragione, il Legislatore ha escluso espressamente per i soci che non hanno concorso alla decisione di scissione di scorporo (astenuti o dissenzienti) il diritto di recesso, che invece rappresenta nella scissione “ordinaria” una causa legale e inderogabile di “exit” ai sensi degli articoli 2473 e 2502, cod. civ..

Ciò detto, nulla vieta all’autonomia statutaria di inserire un’apposita clausola che consenta convenzionalmente il recesso anche nell’ipotesi in commento.

La procedura facilitata prevista dal Legislatore per la scissione con scorporo non si limita alle esenzioni documentali predette ma coinvolge il contenuto stesso del progetto; l’articolo 2506-bis, cod. civ. dispone infatti che “Il progetto di scissione mediante scorporo non contiene i dati di cui ai numeri 3), 4), 5) e 7) dell’articolo 2501-ter, primo comma, né altro contenuto incompatibile con l’assegnazione delle azioni o quote delle società beneficiarie alla società stessa, anziché ai suoi soci”.

La deroga riguarda essenzialmente tutti le indicazioni attinenti al rapporto di cambio (n. 3), alle modalità di assegnazione delle azioni/quote della beneficiaria (n. 4), alla data alla quale le stesse partecipano agli utili (n. 5) e al trattamento eventualmente riservato a particolari categorie di soci e ai possessori di titoli diversi dalle azioni (n. 7), previsioni del tutto incompatibili con l’operazione in commento, che per natura non solo non può prevedere alcun rapporto di cambio ma presuppone altresì la creazione di una o più newCo partecipate esclusivamente dalla società scissa, che riceverà in cambio le relative partecipazioni.

Da quanto sopra esposto, emerge chiaramente che la nuova normativa non può trovare applicazione nell’ipotesi di scissione parziale a favore di società già esistente, ancorché interamente partecipate dalla scissa, come chiarito nella stessa Relazione al D.Lgs. 19/2023. Si potrà comunque giungere al medesimo risultato, articolando l’operazione in 2 stadi: scissione con scorporo a favore di una newCo e successiva fusione per incorporazione della newCo stessa in altra società partecipata interamente dall’originaria società scissa.

Ovviamente il frazionamento dell’intera operazione comporta un fisiologico allungamento delle tempistiche, in quanto il termine di opposizione dei creditori di cui al combinato disposto degli articoli 2503 e 2506-ter, ultimo comma, cod. civ. si raddoppia, applicandosi dapprima alla scissione e successivamente alla fusione per incorporazione.

Cronoprogramma

L’operazione di scissione con scorporo viene attuata con il medesimo cronoprogramma previsto per la scissione ordinaria, ovvero:

1. il progetto di scissione:

• deve contenente le menzioni prescritte dall’articolo 2501-ter, cod. civ. a eccezione di quelle indicate ai numeri 3, 4, 5, e 7, come già detto sopra, e degli altri contenuti incompatibili con l’assegnazione delle partecipazioni della beneficiaria alla scissa stessa (articolo 2506-bis, cod. civ.);
• deve essere iscritto presso il Registro Imprese competente ovvero pubblicato sul sito internet;
• trascorsi 30 giorni dall’iscrizione del progetto nel Registro Imprese (ovvero dalla pubblicazione sul sito internet della società), l’assemblea, con i quorum previsti per le modifiche dell’atto costitutivo o statuto, delibera l’approvazione del progetto, salva la facoltà di rinunciare al predetto termine di 30 giorni con il consenso unanime dei soci, nel cui interesse è stabilito. La decisione di scissione viene adottata dall’assemblea e deve contenere, oltre all’approvazione dello statuto sociale della newCo, anche la designazione dei componenti dei relativi organi sociali, la cui nomina effettiva sarà contenuta nel successivo atto di scissione. Si ritiene di condividere l’opinione secondo la quale la decisione di approvazione del progetto non possa essere delegata, tramite l’introduzione di apposta previsione statutaria, all’organo amministrativo. Detta possibilità è infatti prevista come eccezione rispetto alla procedura ordinaria solo nell’ipotesi di scissione in favore di società già esistente che possieda interamente l’intero capitale della scissa e come tale insuscettibile di applicazione analogica ad altre fattispecie, ancorché simili in quanto accomunate dall’assenza del rapporto di cambio;
• trascorsi 60 giorni dall’iscrizione della delibera di approvazione del progetto presso il Registro Imprese la società può addivenire all’atto di scissione, concludendo l’operazione di scorporo, sempre che non vi sia stata opposizione da parte dei creditori sociali anteriori all’iscrizione del progetto di scissione nel Registro Imprese (ovvero pubblicato sul sito internet della società). Rimane impregiudicata la facoltà della società di non osservare il predetto termine qualora ricorra una delle condizioni previste dall’articolo 2503, comma 1, cod. civ., espressamente richiamato nell’ambito della scissione dall’articolo 2505-quater, cod. civ. e precisamente:
• sia stato acquisito il consenso di tutti i creditori aventi diritto di opposizione alla scissione;
• siano stati pagati i creditori che non hanno prestato il consenso;
• sia avvenuto il deposito delle somme corrispondenti presso una banca.

Analogie e differenze con la tradizionale operazione di “scorporo”

La scissione con scorporo, come abbiamo avuto di analizzare nei paragrafi precedenti, pur con le sue peculiarità è sempre ascrivibile al genus della scissione e, come tale, consente di realizzare lo scorporo di elementi attivi e passivi in regime di neutralità fiscale.

Da sempre si distingue la scissione dal c.d. “scorporo” mediante conferimento, per l’attribuzione, nel primo caso, delle partecipazioni della beneficiaria ai soci della scissa e, nel secondo caso, alla società conferente stessa.

Ora che è stata introdotta nel nostro ordinamento la scissione con scorporo, quali sono le differenze fra le 2 operazioni apparentemente analoghe?

È vero che sul piano pratico entrambe le fattispecie in esame raggiungono il medesimo risultato della frantumazione patrimoniale della società originaria, tuttavia le differenze sono molteplici.

Lo scorporo infatti può attuarsi anche a favore di una società preesistente: in tal caso l’operazione viene strutturata come aumento di capitale dedicato e liberato in natura da parte della società interessata, che conferisce parte del patrimonio sociale in altra società, ricevendo in corrispettivo le partecipazioni sociale emesse da questa a seguito dell’aumento.

Si applicano in tale ipotesi le norme codicistiche previste in tema di conferimenti in natura (ad esempio necessità di espressa previsione statutaria che consenta i conferimenti in natura, esclusione del diritto di opzione dei soci, relazione di stima, etc.). Non solo, realizzandosi un trasferimento vero e proprio, nell’atto di conferimento, in presenza di beni immobili, dovranno essere rispettate tutte le menzioni prescritte dalla legge per i trasferimenti immobiliari (conformità catastale, prestazione energetica, urbanistica, mediazione, etc.).

Nella scissione con scorporo invece, alcuni elementi, che sono imprescindibili nel conferimento, diventano meramente eventuali: ad esempio la relazione di stima di cui agli articoli 2343, 2343-ter e 2465, cod. civ. è necessaria solo nell’ipotesi in cui la scissa sia una società di persone e la beneficiaria una società di capitali; le menzioni notarili relative agli immobili, obbligatorie nell’atto di conferimento, sono rimesse alla valutazione di opportunità da parte del notaio rogante. La questione dell’obbligatorietà o meno delle menzioni notarili, infatti, si pone all’interno della querelle circa la natura giuridica della scissione, ovvero se sia riconducibile a un fenomeno traslativo ovvero modificativo dello statuto.

Senza volerci addentrare nella disamina delle varie teorie, si ricorda solamente che la dottrina prevalente, avallata altresì dalla prassi notarile dal Comitato Triveneto dei notai, sostiene la natura modificativa della scissione, nonostante le ultime pronunce della Corte di Cassazione, ribaltando il precedente orientamento, propendano per l’efficacia costitutiva .

Un’altra differenza fondamentale tra la scissione con scorporo e lo scorporo realizzato tramite il conferimento è rappresentata dal soggetto legittimato a decidere l’operazione: il conferimento è un’operazione gestoria decisa dall’organo amministrativo senza alcun coinvolgimento dei soci, mentre la scissione con scorporo, come abbiamo avuto modo di analizzare nel paragrafo che precede, è rimessa alla decisione dei soci della società scissa, in quanto tesa alla riorganizzazione della struttura societaria. Detta differenza si ritiene non venga affievolita dalla circostanza che il progetto di scissione viene predisposto dall’organo amministrativo, in quanto è pur sempre l’assemblea dei soci che ne decide l’approvazione o meno.

Il conferimento, inoltre, viene realizzato tramite un unico atto immediatamente efficace, mentre la scissione con scorporo deve rispettare il cronoprogramma sopra illustrato.

Infine, dal punto di vista fiscale la scissione con scorporo è un’operazione neutrale, mentre il conferimento, salvo che abbia a oggetto un’azienda, rappresenta un’operazione potenzialmente realizzativa.

Si segnala che l’articolo è tratto da “Patrimoni, finanza e internazionalizzazione”.