L’abuso del diritto è questione di norma e non di tifo
di Ennio VialSpesso capita nel contesto del tifo calcistico che si assumono posizioni preconcette nei confronti della squadra che si detesta e che vi sia un approccio al contrario benevolo e permissivo nei confronti della squadra del cuore. Chi mi conosce sa quale sia la mia squadra del cuore e, soprattutto, quella che detesto. Quando si scherza su questi temi con colleghi e amici, il politicamente corretto lascia spazio allo sfottò, all’ironia, all’autoironia e a un’innocente faziosità. Queste cose rientrano, in fondo, tra i piaceri della vita!
Quando, tuttavia, si deve valutare se un’operazione straordinaria sia abusiva o meno, si dovrebbe valutare la questione con un approccio un po’ più scientifico. Non è infrequente, infatti, riscontrare sui social e su vari siti internet delle prese di posizione sul tema che rappresentano più manifestazione di tifo che una analisi ragionata della questione.
Proviamo, quindi, a tratteggiare quelli che sono gli arnesi di lavoro che un operatore del settore deve tenere nella propria cassetta degli attrezzi.
Il primo utensile è rappresentato dalla norma, ossia dall’art. 10-bis, Statuto del contribuente.
L’abuso del diritto si configura quando sussistono congiuntamente i seguenti elementi:
- la presenza di un vantaggio fiscale;
- la natura indebita del vantaggio fiscale in questione;
- la presenza di operazioni prive di sostanza economica, ossia atti, fatti o contratti inidonei a produrre effetti significativi diversi dai vantaggi fiscali;
- l’essenzialità di tale vantaggio nella causa dell’operazione.
È previsto, inoltre, che non si considerano abusive le operazioni giustificate da valide ragioni extrafiscali non marginali, anche di ordine organizzativo o gestionale, che rispondono a finalità di miglioramento strutturale o funzionale dell’impresa o dell’attività professionale.
Molto spesso l’operazione non è abusiva per carenza del primo requisito, ossia per la carenza del vantaggio fiscale.
Il secondo strumento da tenere nella cassetta degli attrezzi, un po’ più complesso del primo, è rappresentato dalla tesi sostenuta dall’Agenzia delle Entrate su particolari casistiche. Il caso che ci approcciamo a esaminare sarà senz’altro capitato a molti altri contribuenti prima di noi e qualcuno di questi avrà presentato interpello all’Agenzia delle Entrate. Se devo giudicare se la scissione asimmetrica di immobili o di liquidità è abusiva, provo a risolvere il problema applicando la norma (il primo strumento proposto), ma mi aiuterò anche con la lettura di precedenti interpelli. Un’attenta lettura delle risposte fornite dall’ufficio porta a scoprire che l’Agenzia altro non fa che sviluppare il percorso argomentativo utilizzando la norma citata in precedenza.
Sicuramente vi sono possibilità di diverse interpretazioni; tuttavia, molto spesso le risposte a interpello forniscono delle conclusioni che sostanzialmente non si discostano da quelle offerte dalla best practice professionale.
Vi sono dei casi palesi di contrasto tra le tesi dell’ufficio e quelle sostenute da molti contribuenti. Uno di questi, particolarmente emblematico, è quello delle operazioni circolari: l’Agenzia, ad esempio, non sopporta che un socio rivaluti le partecipazioni e le venda a una holding dove è socio, seppur in misura minima. La giurisprudenza prevalente, tuttavia, non è dello stesso avviso.
Un terzo strumento di lavoro è costituito dall’atto di indirizzo in trema di abuso diramato dal MEF lo scorso 27 febbraio 2025. Il documento è liberamente consultabile al seguente link.
L’intervento sistematizza molte delle tesi sostenute dall’Amministrazione finanziaria in precedenti risposte a interpello, ma offre tra le righe anche delle interessanti chiavi di lettura utili per approcciare casistiche non precedentemente affrontate.
L’ulteriore arnese di lavoro potrebbe essere rappresentato da una raccolta di interventi autorali selezionati in base al percorso argomentativo che l’Autore propone. Vanno scartate, perché fuorvianti, le prese di posizione apodittiche. Infine, non guasta una raccolta di giurisprudenza sul tema o la constatazione che il tema non è affrontato dalla giurisprudenza.
A questo punto mi taccio, per evitare di “abusare” del vostro tempo.
