Ai sensi dell’art. 39, comma 5, TUB, i debitori hanno diritto di richiedere, una volta estinto almeno un quinto del debito originario, una riduzione proporzionale della somma iscritta a garanzia ipotecaria (con conseguente diminuzione della soglia di responsabilità ipotecaria). La riduzione prevista dalla disposizione in esame, che sostanzialmente ricalca la previsione dell’art. 2873, comma 2, c.c., ha quindi ad oggetto non il debito residuo, bensì l’importo iscritto a garanzia.
La cosiddetta restrizione ipotecaria, contemplata nella seconda parte del citato quinto comma, riguarda la consistenza dell’immobile costituito in garanzia. In particolare, il debitore ha il diritto di «ottenere la parziale liberazione di uno o più immobili ipotecati quando, dai documenti prodotti o da perizie, risulti che le somme ancora dovute siano adeguatamente garantite dai beni rimanenti ai sensi dell’art. 38».
Il diritto alla restrizione ipotecaria costituisce una deroga, a favore del debitore (e degli altri soggetti legittimati a ottenere la liberazione parziale di uno o più immobili ipotecati), al principio dell’indivisibilità dell’ipoteca sancito dall’art. 2809, comma 2, c.c., secondo il quale soltanto il creditore ipotecario avrebbe diritto a rinunciare all’indivisibilità dell’ipoteca (Cass. n. 264/2006).
Sul piano operativo, la procedibilità della richiesta di restrizione è opportuno che sia valutata stimando la capienza dei cespiti ipotecati al momento della richiesta stessa e non facendo riferimento al valore dell’immobile risultante dalla perizia effettuata al momento della concessione del finanziamento fondiario.
In merito alle modalità di esercizio del diritto alla restrizione, si ritiene che esso sussista nei limiti in cui sia rispettato l’originario coefficiente di concessione, ossia il rapporto tra l’importo del finanziamento e il valore attuale (aggiornato) del bene concesso in garanzia, senza che occorra anche l’ulteriore requisito della riduzione del debito residuo di almeno un quinto.
In argomento, l’Arbitro Bancario Finanziario ha fornito precise indicazioni operative:
- ai fini della “garanzia sufficiente” nei finanziamenti fondiari, il valore dell’immobile va determinato ai sensi dell’art. 38 TUB e della Delibera CICR 22 aprile 1995, che fissa nell’80% del valore dei beni ipotecati il limite massimo del finanziamento. Tale soglia, quale diritto del mutuatario ex art. 39, comma 5, TUB, non è rimessa a valutazioni discrezionali della banca e risulta rispettata quando il debito residuo non supera l’80% del valore dei beni ipotecati (ABF Milano n. 2033/2026; ABF Roma 19.5.2011, n. 1053);
- il termine «diritto», impiegato dal legislatore nell’art. 39, comma 5, TUB, è volto a significare «che l’ordinamento attribuisce al mutuatario una situazione soggettiva perfetta rispetto all’ottenimento del bene della vita (i.e. la liberazione dell’immobile ipotecato)» e che «il conseguimento [di tale] risultato non può essere subordinato alle valutazioni discrezionali dell’intermediario mutuante, ma solo alla sussistenza delle condizioni oggettive espressamente indicate dallo stesso legislatore». Al ricorrere di tali requisiti, il creditore è pertanto tenuto ad agire secondo il canone della buona fede e con ragionevolezza, in modo da non impedire, senza motivo, l’esercizio del diritto che la legge riconosce al mutuatario (cfr. ABF Napoli n. 16704/2019; ABF Torino n. 16789/2021; ABF Palermo n. 4677/2022; ABF Milano n. 5501/2023).
Riguardo al requisito della riduzione del debito residuo di almeno un quinto, si segnala la diversa posizione espressa dalla Cassazione. La norma (art. 39, comma 5, TUB), è stato osservato, prevede due fattispecie distinte – riduzione della somma iscritta a garanzia e restrizione dei beni vincolati – entrambe fondate sul medesimo presupposto: l’estinzione di almeno un quinto del debito originario. Tale connessione emerge dall’avverbio «ancora», che lega la seconda previsione alla prima, nonché dalla struttura della norma, che colloca la restrizione ipotecaria in continuità con la riduzione della somma garantita. Sul piano logico, la restrizione dell’ipoteca presuppone necessariamente la riduzione della somma garantita, poiché la garanzia è commisurata all’entità del debito e non potrebbe essere ridotta indipendentemente dalla diminuzione di quest’ultimo (Cass. 2.5.2022 n. 13812).
