La responsabilità del liquidatore per le passività non estinte della società non deriva da un fenomeno successorio, ma da un comportamento colposo nella gestione della liquidazione. La mancata istanza di autoliquidazione giudiziale, in presenza di attivo insufficiente, non integra di per sé responsabilità, salvo prova che la procedura concorsuale avrebbe garantito un risultato migliore per i creditori. Centrale resta invece il rispetto della par condicio creditorum, la cui violazione, anche mediante pagamento preferenziale del compenso del liquidatore, può costituire fonte di responsabilità.
La responsabilità del liquidatore delle società di capitali sulle passività non estinte è tema disciplinato sia a livello civilistico, dall’art. 2495, comma 3, c.c., che a livello fiscale, dall’art. 36, comma 1, D.P.R. n. 602/1973. Entrambe le norme citate individuano la responsabilità del liquidatore, non come conseguenza di un fenomeno successorio (come avviene di fatto per la responsabilità dei soci), bensì come conseguenza di un comportamento colposo. Quindi, la responsabilità gravante sul liquidatore è una sorta di sanzione amministrativa che deriva dall’aver omesso adempimenti dovuti e, più generalmente, dal non aver osservato norme di corretta condotta nel portare a termine la procedura liquidatoria.
È chiaro, quindi, che grava sul creditore, sia egli un soggetto di diritto privato, sia egli un soggetto di diritto pubblico, fornire la prova che attesti il comportamento colposo come fonte necessaria della sua azione di riscossione coattiva nei confronti del liquidatore.
Il tema, quantomai delicato, si sposta ora sul tentativo di tradurre in esempi concreti il concetto di comportamento colposo, al fine di identificare un possibile vademecum di comportamenti che devono essere evitati se non si vuole rischiare di dover mettere a disposizione il proprio patrimonio per soddisfare i crediti non estinti dalla società.
Un primo aspetto, dal punto di vista cronologico, è certamente rappresentato dal valutare se esiste o meno un obbligo di produrre istanza di autoliquidazione giudiziale, laddove il liquidatore abbia immediatamente, al momento di assunzione dell’incarico, contezza che l’attivo liquidatorio è insufficiente per estinguere le passività e, nel contempo, abbia riscontrato l’indisponibilità dei soci a supplire al deficit con versamenti a fondo perduto.
Su questo quesito, di non semplice soluzione, va immediatamente registrato un cambio di passo nel nuovo documento OIC 5. Nella precedente versione era puntualizzato (par. 4.1) un obbligo vero e proprio del liquidatore a produrre istanza di autofallimento, obbligo che, invece, viene meno nella attuale versione, in cui si derubrica il tema a una citazione in Nota integrativa (par. 98) sulla adeguatezza delle attività a estinguere le passività. Tale modifica non va sottaciuta, benché certamente la Fondazione OIC, pur essendo ente di grande autorevolezza, non poteva e non può essere assunta come fonte del diritto per dirimere una casistica così delicata. Vi sono invece precedenti giurisprudenziali che possono essere annoverati a favore della assenza di tale obbligo, o quantomeno a favore del principio secondo cui non costituisce atteggiamento colposo del liquidatore la mancata formulazione dell’istanza di autofallimento in presenza di attivo non sufficiente. Tra questi certamente di particolare importanza è l’ordinanza n. 11304/2020 della Cassazione civ., Sez III, che ha giudicato un ricorso di un Ente previdenziale che richiedeva fosse dichiarata la responsabilità del liquidatore per comportamento colposo rappresentato dall’aver eseguito e portato a temine la liquidazione della società, pur avendo consapevolezza che l’attivo non era capiente per saldare i debiti e nel contempo senza attivare l’istanza di autofallimento. La tesi sostenuta nell’ordinanza è molto chiara. In primo luogo, viene confutato il dogma secondo cui il debitore avrebbe un dovere di proporre l’istanza: l’art. 14, l.f. (applicabile al contenzioso in questione), stabilisce una possibilità e non certamente un obbligo di proporre istanza per il proprio fallimento (e così, del resto, pare pronunciarsi anche l’attuale art. 40, comma 3, CCII), e comunque è fatto onere al creditore di provare che un’eventuale liquidazione giudiziale avrebbe generato una massa dell’attivo più elevata di quella ottenibile con la liquidazione volontaria. In assenza di tale prova il liquidatore non esegue alcun comportamento colposo per non aver prodotto l’istanza di autofallimento (nella stessa direzione Trib. Roma n. 2258/2019)
Ma nell’ordinanza succitata emerge anche un altro principio di fondamentale importanza per costruire il perimetro del comportamento colposo del liquidatore: non aver attuato il principio della par condicio creditorum. Sul punto, l’ordinanza afferma: «[…] sul “gestore” del patrimonio da destinare alla liquidazione (i.e. il liquidatore nominato a tal fine ex art. 2487 c.c.), gravi l’obbligo di rispettare il precetto della par condicio creditorum, sebbene detto obbligo non sia espressamente menzionato nelle norme di settore».
E del resto anche il Tribunale di Milano (n. 7265/2015) ha sancito il necessario rispetto della par condicio creditorum e del suo corollario volto a riconoscere prelazione ai creditori muniti di titolo di privilegio: «[…] riconoscere il rispetto di un principio guida di pari trattamento di tutti i creditori all’interno di una fase liquidatoria quale elemento costitutivo di un vero e proprio “dovere” dei liquidatori incaricati, come tale possibile fonte di responsabilità risarcitoria in caso di violazione».
Conseguenza di tale assunto è che il liquidatore, nell’applicare il principio della par condicio creditorum deve anche evitare di pagarsi il proprio compenso ritenendolo munito di privilegio o addirittura spesa di giustizia e come tale prededucibile. In questo senso si è pronunciata la Cassazione con sentenza n. 5489/2018, con la quale si è negato che l’opera svolta dal liquidatore (o dall’amministratore) sia assimilabile al contratto d’opera, sicché costui assumerebbe la veste di professionista munito del privilegio di cui all’art. 2751-bis, n.2, c.c.. Non assumendo tale status il credito del liquidatore, se liquidato a sé stesso in violazione del principio di par condicio, presenta i connotati del comportamento colposo da cui si genera la responsabilità del liquidatore (ovviamente diverso è il caso del liquidatore che è professionista e in quanto tale svolge attività di liquidatore, poiché in tal caso si rientra pienamente nel citato art. 2751-bis, n.2, c.c.).
