Partecipazioni societarie intestate a incapaci ed esercizio dei diritti sociali

Il presente contributo si pone in commento ai recenti orientamenti (n. H.B.40, n. H.B.41, n. I.B.32 e n. I.B.33) del Comitato dei notai del Triveneto riguardanti il tema dell’esercizio dei diritti sociali, in particolare del diritto di voto, nelle assemblee di S.p.A. e di S.r.l., da parte di soggetti intestatari delle partecipazioni sociali incapaci d’agire (quali minori soggetti a responsabilità genitoriale o sotto tutela, interdetti, inabilitati e beneficiari dell’amministrazione di sostegno).

La continuazione e l’esercizio dell’attività d’impresa da parte di soggetti incapaci. Cenni introduttivi

Il D.Lgs. n. 149/2022 (c.d. Riforma Cartabia), è intervenuto, tra le altre, sulle norme codicistiche in punto di competenza giudiziaria a rilasciare le autorizzazioni in materia di operazioni da compiere da parte di soggetti incapaci d’agire. L’intera Riforma è improntata sull’esaltazione del ruolo del giudice tutelare, al quale vengono demandate molte autorizzazioni prima di competenza del Tribunale. Eccezion fatta per la materia dei beni ereditari, nella quale residua la competenza del Tribunale, all’esito dell’intervento di Riforma residuano ancora talune differenze in ordine all’autorità competente a rilasciare le autorizzazioni per la continuazione dell’esercizio dell’attività d’impresa^[1].

Prima della Riforma, infatti, la competenza sul punto era attribuita genericamente al Tribunale. Il Legislatore è intervenuto incidendo sugli artt. 320, comma 5, 397 e 425, c.c., attribuendo la competenza a rilasciare l’autorizzazione per la continuazione dell’esercizio di una attività d’impresa commerciale (già avviata) da parte di minori soggetti a responsabilità genitoriale, inabilitati e minori emancipati, direttamente al giudice tutelare^[2]. Per quanto riguarda, invece, i minori sotto tutela e gli interdetti^[3], permane la competenza del Tribunale, laddove il giudice tutelare, ex art. 371, comma 1, n. 3), c.c.^[4], abbia stimato utile, a monte, la continuazione dell’impresa per l’incapace. All’esito della Riforma, permangono i dubbi rispetto a quanto debba essere richiesto in punto di autorizzazioni per il beneficiario dell’amministrazione di sostegno, mancando una norma dedicata sull’argomento. Tralasciando l’interrogativo se questi possa soltanto continuare, o anche esercitare ex novo, una attività d’impresa, qualora si ritengano applicabili le norme dettate in materia di tutela o quelle relative al minore emancipato, in caso di interpretazione estensiva delle stesse (artt. 371 o 397, c.c.), il quesito che ancora ci si pone è se, nel silenzio del decreto di nomina dell’amministratore di sostegno da parte del giudice tutelare, operino le norme sull’interdizione o sull’inabilitazione; a seconda delle disposizioni applicabili, infatti, ne consegue, post Riforma, una diversa autorità competente a pronunciarsi (Tribunale o giudice tutelare).

Non viene modificato l’art. 2294, c.c., che subordina in ogni caso la partecipazione di un incapace in S.n.c. all’osservanza delle disposizioni di cui agli artt. 320, 371, 397, 424 e 425, c.c., norma estensibile anche alla S.a.s. (e relativamente alla sola partecipazione in qualità di accomandatario), in forza del rinvio operato dall’art. 2315, c.c., in combinato disposto con l’art. 28, disp. att. c.c., mentre nulla è direttamente previsto per le società semplici^[5], di capitali e cooperative. Ciò posto, resta fermo il principio in forza del quale l’esercizio dell’attività d’impresa da parte di incapaci è generalmente soggetto ad autorizzazione.

La partecipazione di incapaci in società. Brevi cenni

Come detto, il Legislatore non detta norme specifiche per la partecipazione di incapaci in società di capitali e cooperative, di talché, deve ritenersi che l’acquisto di partecipazioni in S.p.A., S.r.l., S.a.p.a. (limitatamente alla quota di accomandante)^[6] e cooperative rimanga soggetto alle ordinarie autorizzazioni prescritte per l’acquisto di beni da parte di incapaci, senza necessità di ricorrere all’autorizzazione richiesta per l’esercizio dell’attività d’impresa^[7]. Ciò poiché, in tali ipotesi, l’incapace non assume responsabilità illimitata per le obbligazioni sociali, non rischia la sottoposizione al “fallimento” o a liquidazione giudiziale, né può reputarsi soggetto che esercita direttamente l’attività commerciale. Di conseguenza, l’acquisto di partecipazioni in strutture societarie similari devi ritenersi null’altro che una forma di investimento di capitali del soggetto incapace e, a seconda del titolo in virtù del quale avviene l’assunzione di partecipazioni, esso dovrà essere autorizzato secondo quanto di volta in volta viene prescritto per il tipo di operazione messa in atto (ad esempio, compravendita, donazione o successione mortis causa).

Quanto, poi, alla sottoscrizione di partecipazioni in sede di aumento di capitale o di costituzione di società, trattasi anche qui di investimento di capitali da parte dell’incapace, anch’esso soggetto alle ordinarie autorizzazioni richieste sul punto (ad esempio, per il minore sotto responsabilità genitoriale ex art. 320, comma 3, c.c.)^[8].

L’esercizio del diritto di voto in assemblee di S.p.A. e S.r.l. da parte di soggetti incapaci

Il problema se, una volta che il soggetto incapace sia stato autorizzato a diventare socio di società di capitali o di cooperative, siano necessarie ulteriori autorizzazioni da richiedere di volta in volta per l’esercizio del diritto di voto in assemblea, è questione particolarmente dibattuta sia in dottrina che in giurisprudenza. Nessuna disposizione di legge, a oggi, disciplina il punto e tale vuoto rende per forza applicabili le disposizioni codicistiche generali, che consentono il compimento di atti di ordinaria amministrazione “liberamente”, ovvero senza dover richiedere una previa autorizzazione giudiziale e che richiedono, invece, la preventiva autorizzazione de qua qualora si tratti di atti di straordinaria amministrazione. La questione da risolvere, a questo punto, è come qualificare l’esercizio del diritto di voto da parte di soggetti incapaci, se atto di ordinaria o straordinaria amministrazione, non essendo affatto agevole determinare se – e soprattutto quando – il voto concretizzi l’uno o l’altro; ed è su ciò che si sono concentrati il dibattito dottrinale e giurisprudenziale, nonché l’attenzione del Comitato dei notai del Triveneto.

Secondo una prima risalente posizione dottrinale, vi sarebbe coincidenza tra delibere ordinarie e straordinarie e atti di ordinaria e straordinaria amministrazione del patrimonio del soggetto incapace^[9]. L’autorizzazione giudiziale sarebbe dunque necessaria qualora si debba esercitare il diritto di voto in assemblee straordinarie. Tuttavia, questa tesi appare poco condivisibile, poiché presta il fianco a numerose critiche: in primis, anche a voler tener buona la distinzione poc’anzi citata, essa mal si concilierebbe con la nuova disciplina delle S.r.l. ove, come noto, è venuta meno la distinzione fra assemblee straordinarie e ordinarie, ma soprattutto essa sovrappone impropriamente la volontà del socio con la volontà della società espressa in assemblea, poiché se per la società una delibera è “straordinaria” per il suo contenuto (si pensi, ad esempio, alla modifica dello Statuto per cambiamento della sede sociale o della denominazione sociale), altrettanto non può dirsi in maniera automatica e consequenziale per il socio votante, salvo che la delibera non comporti atti dispositivi del patrimonio dell’incapace (come in caso di aumento di capitale da eseguirsi con nuovi conferimenti)^[10]. Ancora, se l’autorizzazione per il compimento di atti di straordinaria amministrazione è richiesta, poiché essi incidono sul patrimonio dell’incapace, è fuor di dubbio che in ambito societario il patrimonio del socio incapace rimane ben distinto dal patrimonio della società, la cui amministrazione (ordinaria o straordinaria) compete all’organo gestorio, ergo, agli amministratori, che ne sono i “necessari” responsabili, e non ai soci (arg. ex artt. 2476, comma 8 e 2364, comma 4, c.c.); e allora, non essendovi in tal caso attinenze o gestioni con il patrimonio del socio, mancherebbe la ratio che a monte giustifica ivi la richiesta all’Autorità giudiziaria. Inoltre, richiedere l’autorizzazione al giudice per l’esercizio del diritto di voto renderebbe l’esame di questi non affatto agevole e comunque incompleto, poiché egli dovrebbe pronunciarsi previo esame del solo “ordine del giorno” quando è fatto indiscusso che la volontà del singolo socio si modella – anche – sulle risultanze della discussione sorte in seno all’assemblea (quindi, cronologicamente dopo il rilascio dell’autorizzazione)^[11].

Una seconda tesi – meno astratta e più indirizzata a una indagine concreta – ritiene che l’esercizio del diritto di voto sia qualificabile come atto di straordinaria amministrazione, qualora riguardi argomenti che possono incidere sul patrimonio dell’incapace. Non si potrebbe ritenere aprioristicamente atto di straordinaria amministrazione l’esercizio di voto in un’assemblea straordinaria di S.p.A.: infatti, vi possono essere delle delibere di cambio di denominazione della società che potrebbero pregiudicare l’incapace – e, come tali, qualificabili come atto di straordinaria amministrazione – sebbene non coinvolgano direttamente il suo patrimonio (si pensi, ad esempio, all’inserimento del nome del socio incapace nella denominazione sociale), come vi sono operazioni di fusione o delibere di cambiamento dell’oggetto sociale che, pur materia di assemblea straordinaria, potrebbero rappresentare atti meramente conservativo-gestori della partecipazione sociale del soggetto incapace^[12]. Tuttavia, secondo il Comitato dei notai del Triveneto, la tesi non risulta convincente, poiché non esistono delibere effettivamente in grado di incidere sul patrimonio del socio incapace, potendo l’assemblea assumere solo decisioni gestorie dell’investimento già effettuato (e a monte autorizzato in caso di incapaci) e non imporre in sede di deliberazione nuovi o diversi investimenti. Inoltre, tutte le operazioni straordinarie di competenza dei soci devono essere ex lege potenzialmente neutre per i loro patrimoni (si pensi, ad esempio, alle operazioni di fusione o di scissione)^[13].

Una terza tesi reputa che solo il voto esercitato in delibere che attribuiscono il diritto di recesso sia qualificabile come atto di straordinaria amministrazione^[14]. A ciò, si è obiettato che il diritto di recesso è un diritto al disinvestimento attribuito fin dall’ingresso in società al socio e la sua fonte non è dunque per forza la delibera, bensì la legge e, conseguentemente, a essere atto di straordinaria amministrazione non è l’espressione del voto in assemblea che adotta una delibera a cui consegua il diritto di recesso, quanto l’esercizio del diritto stesso. Inoltre, anche a voler ritenere corretta la premessa maggiore, la tesi non risolve comunque il consequenziale problema del diritto di recesso, che compete, in ogni caso, al socio incapace “non votante”, perché assente o astenuto in assemblea^[15].

Una quarta tesi ritiene necessaria la preventiva autorizzazione solo ove le delibere richiedano il voto unanime o il voto necessario di determinati soci^[16]. Come evidenziato dai notai del Triveneto, a ben vedere, il Codice civile non prevede alcuna ipotesi in cui sia necessario il voto unanime, o il voto di determinati soci, per l’adozione di determinate delibere giusto il principio maggioritario tipico delle società di capitali. Solo in alcune ipotesi eccezionali (approvazione della scissione asimmetrica; modifica dei diritti particolari nelle S.r.l.; assunzione di responsabilità illimitata del socio post trasformazione), si richiede esclusivamente il consenso uti singoli – e non il “voto” – dei singoli soci, manifestabile, peraltro, anche in forma extra-assembleare, ed è semmai l’espressione di tali consensi a giustificare la preventiva autorizzazione giudiziale, integrando eventualmente un atto di straordinaria amministrazione in relazione al loro oggetto e al loro impatto sul patrimonio dell’incapace.

Un’ultima tesi – accolta dagli orientamenti del Triveneto in commento – sostiene che l’esercizio del diritto di voto non integri mai un atto di straordinaria amministrazione da autorizzare previamente. Infatti, il giudice che ha permesso a monte l’acquisto della partecipazione è stato chiamato a valutare lo stesso in un’ottica – anche – dinamica ed evolutiva, legata alla sua gestione e dipendente dalle decisioni della maggioranza dei soci, di talché una successiva autorizzazione al voto si sovrapporrebbe inutilmente all’originaria^[17]. Ancora, le decisioni dei soci riguardano sì l’ordine del giorno, ma sono inevitabilmente influenzate, come si è detto, anche dalle risultanze della discussione assembleare; ergo, il giudice, per autorizzare consapevolmente l’incapace a votare, dovrebbe per forza partecipare alle assemblee, il che è praticamente irrealizzabile nella pratica, nonché estraneo alle competenze del giudice stesso. Si precisa, poi, che i veri e propri atti di ordinaria e straordinaria amministrazione sono quelli di competenza gestoria e non decisionale dei soci, i quali hanno solo il potere di nomina e di revoca dell’organo amministrativo, ma non quello di ingerirsi nei compiti dello stesso, se non assumendo le responsabilità proprie degli amministratori. Inoltre, le operazioni “straordinarie” di competenza dell’assemblea attengono esclusivamente alla modifica del contratto sociale e si definiscono tali non tanto per il loro impatto patrimoniale, quanto per il fatto di essere “eventuali” e facoltative, rispetto alle “ordinarie” e necessarie (approvazione del bilancio, nomina dell’organo amministrativo). Infine, dalla lettura dell’art. 320, comma 5, c.c., si denota come il Codice civile richieda un’unica autorizzazione per l’esercizio dell’impresa commerciale individuale e non una per il suo avvio ex novo e per il compimento dei conseguenti singoli atti gestori^[18]. Orbene, appare illogico richiedere sempre nelle società di capitali caratterizzate, come noto, da responsabilità limitata per le obbligazioni sociali un’autorizzazione per votare in assemblea e non avere le stesse ulteriori cautele nelle società di persone, o per l’esercizio di un’impresa individuale con responsabilità illimitata. Secondo i notai del Triveneto, la tesi poc’anzi esposta appare coerente anche col dato normativo dell’art. 2352, c.c., che prevede, in caso di usufrutto su azioni, che il diritto di voto spetti all’usufruttuario ove non diversamente disposto, qualunque sia l’oggetto della discussione. Da ciò, si può dedurre che l’esercizio del diritto di voto è qualificabile come mero atto “ordinario” e “conservativo” delle partecipazioni che lo attribuiscono, in quanto all’usufruttuario è inibito compiere atti che alterino la destinazione economica del bene sul quale grava il proprio diritto reale di godimento (arg. ex artt. 981 ss., c.c.)^[19].

(Segue) Usufrutto legale ed esercizio del diritto di voto nelle S.p.A. e nelle S.r.l.

Gli orientamenti n. H.B.40 e n. I.B.32 in commento ritengono che, nel caso di azioni o partecipazioni di S.r.l. intestate a minori soggetti a responsabilità genitoriale, l’esercizio del diritto di voto e l’espressione dei consensi uti singoli richiesti dalla legge ai soci sono effettuati dai genitori non quali rappresentanti dei figli minori, ma quali contitolari del diritto di godimento delle partecipazioni societarie derivante dall’usufrutto legale, ex art. 324, c.c..

Rispetto alla natura dell’usufrutto legale e alla sua rilevanza sul tema, e in materia di esercizio del diritto di voto in particolare, si sono formate principalmente 2 opinioni dottrinali. Secondo una prima tesi^[20], seguita anche dalla giurisprudenza^[21] irrisoria formatasi sul tema, l’usufrutto legale è un “diritto reale tipico” così denominato dal Codice civile, per cui, ove abbia a oggetto partecipazioni societarie, il diritto di voto spetterebbe ai genitori iure proprio. A contrario, altra posizione dottrinale^[22] reputa l’usufrutto legale non un diritto reale, bensì un “ufficio di diritto privato”, per cui il voto spetterebbe ai genitori non iure proprio, ma come rappresentanti del minore titolare di partecipazioni. Da un punto di vista pratico, le 2 tesi non divergono, poiché per entrambe sarebbero i genitori a esercitare il diritto di voto in luogo del minore. In ogni caso, il Notariato del Triveneto reputa più convincente la tesi della natura del “diritto reale tipico” del diritto, ex art. 324, c.c.^[23]. Infatti, chi nega tale natura argomenta la propria conclusione sulla base della disciplina codicistica “derogatoria” delle regole comuni previste in tema di usufrutto. In particolare, si reputano incompatibili con la struttura di un “diritto reale”:

• le norme che prevedono l’inalienabilità dell’usufrutto legale;
• la sua estinzione per perdita della nuda proprietà da parte del minore^[24];
• i limiti alla sua libera disponibilità da parte dei genitori usufruttuari;
• il vincolo di destinazione dei frutti ai bisogni della famiglia.

In realtà, evidenzia il Triveneto, anche sull’usufrutto “classico” (e non legale) possono essere previsti:

• l’inalienabilità (arg. ex art. 980, c.c.);
• l’estinzione legata a un evento non meramente potestativo, attraverso il mezzo della condizione risolutiva;
• un vincolo di destinazione dei frutti a favore della famiglia, costituendolo in fondo patrimoniale.

Il diritto ai frutti, poi, è solo una delle prerogative spettanti all’usufruttuario, in quanto il medesimo ha anche il diritto di godere direttamente del bene, di averne il possesso e di trarne ogni utilità, prerogative, quest’ultime, che spettano indubbiamente anche ai titolari dell’usufrutto legale. Ancora, si ritrova un forte argomento letterale a sostegno delle conclusioni or ora esposte nello stesso art. 978, c.c., che dispone che l’usufrutto, inteso come diritto reale tipico, «è stabilito dalla legge o dalla volontà dell’uomo» e, attualmente, l’unica ipotesi di usufrutto ex lege contemplata dal Codice civile è proprio quella di cui all’art. 324, c.c. Se quest’ultimo non avesse natura di diritto reale tipico, l’assunto dell’art. 978, c.c., non avrebbe ragion d’essere. Né la circostanza che i frutti debbano essere destinati ai bisogni della famiglia costituisce ragione sufficiente per ricondurre il diritto de quo nella sfera giuridica dell’atipicità incerta^[25].

L’esercizio di diritti individuali diversi dal diritto di voto da parte di soggetti incapaci nelle S.p.A. e nelle S.r.l.

Dopo aver concluso che «l’esercizio del diritto di voto nelle decisioni dei soci da parte di chi ne è titolare deve considerarsi un atto non eccedente l’ordinaria amministrazione qualunque sia l’argomento oggetto della decisione, come anche l’espressione di consensi richiesti dalla legge ai soci uti singuli non a tutela di diritti soggettivi ma per consentire o semplificare l’adozione di determinate decisioni (quali le rinunce a termini, relazioni o documenti)», i notai del Triveneto (orientamenti n. H.B.41 e n. I.B.33), precisano che devono considerarsi «atti eccedenti l’ordinaria amministrazione» e come tali da autorizzarsi^[26] previamente: «l’esercizio di diritti individuali dei soci che comportano un disinvestimento o un nuovo investimento, quali quello di recesso, di prelazione, di riscatto o di sottoscrizione di un aumento di capitale a pagamento, ovvero l’espressione del consenso ad assumere la responsabilità illimitata in esito ad una trasformazione regressiva».

Trattasi, infatti, di diritti c.d. diversi dal voto e di competenza del solo socio, e non del titolare di un eventuale diritto di godimento sulle partecipazioni societarie (come l’usufruttuario o i genitori titolari del diritto di usufrutto legale)^[27].

Parimenti, necessiteranno di ulteriori autorizzazioni tutte le operazioni non pertinenti o comunque non funzionali all’espletamento dell’attività di impresa ab origine autorizzata, similari a quelle poc’anzi elencate^[28]. Si pensi, ad esempio, al caso di una società che deliberi una riduzione del capitale sociale o disponga il suo scioglimento, ipotesi queste in cui l’incapace dovrà essere autorizzato a riscuotere la somma eventualmente dovuta dalla società a titolo di restituzione^[29].

Conclusioni

In conclusione, per il Notariato del Triveneto l’esercizio del voto e l’espressione dei consensi richiesti dalla legge ai soci uti singoli, non a tutela di diritti soggettivi, ma per consentire o semplificare l’adozione delle determinate delibere (quali rinunce a termini, depositi o documentazione varia):

• nel caso di partecipazioni societarie intestate a «minori soggetti a responsabilità genitoriale», sono effettuati dai genitori non quali rappresentanti dei figli minori ma quali contitolari del diritto di godimento delle stesse derivante dall’usufrutto legale, ex art. 324, c.c.;
• nel caso di partecipazioni societarie intestate a «interdetti o a minori soggetti a tutela», sono effettuati dai loro legali rappresentanti, genitori o tutori, senza necessità di alcuna autorizzazione di volontaria giurisdizione;
• nel caso di partecipazioni societarie intestate a «inabilitati o a minori emancipati», sono effettuati direttamente da tali soggetti senza necessità dell’assistenza del curatore;
• nel caso di partecipazioni societarie intestate a «beneficiari di amministratore di sostegno», sono effettuati dal solo amministratore di sostegno, dal solo amministrato, o dall’amministrato con l’assistenza dell’amministratore, con o senza l’autorizzazione di volontaria giurisdizione, a seconda di quanto disposto dal giudice nel decreto di nomina dell’amministratore di sostegno ai sensi dell’art. 405, comma 5, c.c..

A contrario, l’esercizio di diritti individuali dei soci che comportano un disinvestimento o un nuovo investimento (quali i diritti di recesso, di prelazione, di riscatto o di sottoscrizione di un aumento di capitale a pagamento), ovvero l’espressione del consenso ad assumere la responsabilità illimitata in esito a una trasformazione regressiva, devono considerarsi «atti eccedenti l’ordinaria amministrazione» e di competenza del socio e non del titolare di un eventuale diritto di godimento sulle partecipazioni societarie, pertanto, i medesimi:

• nel caso di partecipazioni societarie intestate a «interdetti o a minori soggetti a responsabilità genitoriale o a tutela» sono effettuati dai loro legali rappresentanti previo ottenimento della relativa autorizzazione di volontaria giurisdizione;
• nel caso di partecipazioni societarie intestate a «inabilitati o a minori emancipati» sono effettuati da tali soggetti con l’assistenza del curatore e previo ottenimento della relativa autorizzazione di volontaria giurisdizione;
• nel caso di partecipazioni societarie intestate a «beneficiari di amministratore di sostegno» sono effettuati dal solo amministratore di sostegno, dal solo amministrato, o dall’amministrato con l’assistenza dell’amministratore, con o senza l’autorizzazione di volontaria giurisdizione, a seconda di quanto disposto dal giudice nel decreto di nomina dell’amministratore di sostegno ai sensi dell’art. 405, comma 5, c.c..

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[1] Sul punto, cfr. D. Boggiali – R. Guglielmo (a cura di), “La continuazione dell’attività d’impresa e la partecipazione di incapaci in società”, CNN-Studio n. 63-2023/PC, 2 ottobre 2023.

[2] È bene precisare che l’art. 397, c.c., per il minore emancipato non fa riferimento alla «continuazione», ma parla genericamente di «esercizio dell’impresa» per cui si è posto in dottrina l’interrogativo se tale soggetto possa essere autorizzato non solo a continuare un’attività già avviata, ma anche a iniziare ex novo un’attività d’impresa commerciale. In senso positivo, M. Cavanna, “L’impresa individuale dell’incapace”, in Giur. It., n. 173/2021, pag. 744; CNN-Studio n. 63-2023/PC, cit..

[3] Per quest’ultimi, l’estensione dell’art. 371, ultimo comma, c.c., è data dal rinvio effettuato dall’art. 424, c.c., alle norme previste per i minori sotto tutela.

[4] La norma de qua, diversamente dagli artt. 320, comma 5, 397 e 425, c.c., allude genericamente all’esercizio di un’impresa senza specificare se essa abbia carattere commerciale o meno.

[5] Eccezion fatta per l’art. 371, comma 2, c.c., tutte le norme in tema fanno riferimento a un’impresa di tipo «commerciale», di talché, si è ritenuto che, stante il carattere eccezionale delle previsioni, nonché il forte dato letterale, l’autorizzazione alla continuazione dell’attività d’impresa già avviata non sia necessaria, qualora si tratti di impresa agricola che, a ben vedere, potrebbe essere non solo continuata, ma anche avviata ex novo. Cfr. L. Genghini, La volontaria giurisdizione e il regime patrimoniale della famiglia, Milano, 2020, pag. 905 ss..

Quanto al c.d. piccolo imprenditore commerciale, nel silenzio della legge, sul punto, ci si è a lungo interrogati, ritenendo che, nonostante la non fallibilità dello stesso ai sensi dell’allora in vigore art. 2221, c.c., non esista una sostanziale differenza con l’imprenditore commerciale anche in punto di autorizzazioni, e la conclusione non sembra aver subìto dei ripensamenti anche all’esito dell’entrata in vigore del nuovo Codice della Crisi d’Impresa e dell’Insolvenza (CCII). In conclusione, sebbene a oggi risulti venuta meno la distinzione poc’anzi ricordata, a favore di quella tra “impresa commerciale minore” e “impresa soggetta a liquidazione giudiziale”, le argomentazioni a sostegno della tesi che richiede l’autorizzazione anche per la continuazione dell’esercizio di una piccola impresa commerciale risultano spendibili anche per la continuazione di una impresa commerciale minore. Cfr., amplius, CNN-Studio n. 63-2023/PC, cit..

[6] L’incapace non può assumere la qualifica di accomandatario, poiché l’accomandatario è di diritto amministratore e agli incapaci, quali interdetti e inabilitati, è precluso assumere la carica di amministratore (artt. 2455 e 2482, c.c.). Cfr., sul punto, R. Costi, “Società in accomandita per azioni”, in Comm. Scialoja – Branca, Bologna-Roma, 1973, pag. 43 ss.; L. Genghini, “La volontaria giurisdizione e il regime patrimoniale della famiglia”, cit., pag. 908. Sebbene l’art. 2482, c.c., non menzioni i minori di età, si ritiene che il possesso della maggiore età, ergo della piena capacità d’agire, sia un tacito requisito ulteriore per l’assunzione della qualità di amministratore. Sul punto, cfr. G. Caselli, “Vicende del rapporto di amministrazione”, in Tratt. Colombo – Portale, IV, Torino, 1991, pag. 27; A. Sironi, “sub art. 2382 c.c.”, in P. Marchetti – L.A. Bianchi – F. Ghezzi – M. Notari (diretto da), Commentario alla Riforma delle società, Milano, 2005, pag. 131.

[7] Si deve dare atto della presenza di una tesi in forza della quale anche in caso di assunzione di partecipazione in S.a.p.a. quale accomandante sarebbe comunque necessario richiedere l’autorizzazione per la continuazione dell’attività d’impresa in ragione dell’eventualità che venga assunta la responsabilità illimitata per le obbligazioni sociali per effetto della violazione del divieto di immistione o del consenso all’inserimento del proprio nome nella ragione sociale (artt. 2320 e 2314, c.c.). In tal senso, P. Montalenti, Il socio accomandante, Milano, 1985, pag. 267; S. Patriarca, “La partecipazione degli incapaci”, in V. Donativi (diretto da), Trattato delle società, I, Torino, 2022, pag. 1356. Tuttavia, in contrario si è obiettato che l’assunzione della qualità di accomandatario in tal caso ha carattere meramente eventuale e dipende da una serie di fattori esterni legati a dei comportamenti posti in essere in violazione delle prerogative previste per l’accomandante. Risulta difficile immaginare allora una autorizzazione rispetto all’assunzione di una partecipazione a responsabilità limitata collegata solo eventualmente e straordinariamente a una responsabilità illimitata conseguente, peraltro, a un abuso di facoltà concesse al socio accomandante. Tali considerazioni inducono a ritenere legittima anche la partecipazione di un incapace a una S.p.A. o a una S.r.l. di cui egli sia socio unico, previa autorizzazione all’acquisto delle relative partecipazioni ma senza il ricorso all’autorizzazione per la continuazione dell’esercizio dell’attività di impresa. Ciò in quanto il socio unico risponde sì limitatamente per le obbligazioni sociali assunte purché siano rispettate le norme in tema di integrale versamento dei conferimenti dovuti e di pubblicità ex artt. 2362 e 2470, c.c. L’inosservanza di tali adempimenti – cui fa seguito l’assunzione di responsabilità illimitata per le obbligazioni sociali assunte nel periodo in cui i conferimenti non sono avvenuti e le pubblicità imposte non sono state rispettate – è però pur sempre una circostanza solo eventuale e “patologica”, come tale non richiedente la previa autorizzazione per la continuazione di un’attività di impresa commerciale. In tal senso, cfr. S. Luoni, “La partecipazione in società di capitali dell’incapace”, in Giur. It., 2021, pag. 755 ss., spec. 757 ss.; CNN-Studio n. 63-2023/PC, cit..

[8] Cfr. L. Genghini, “La volontaria giurisdizione e il regime patrimoniale della famiglia”, cit., pag. 915; A. Auciello, Incapaci e impresa, Milano, 2018, pag. 156; G. Santarcangelo, La volontaria giurisdizione, II, Milano 2003, pag. 569; S. Luoni – M. Cavanna, “Partecipazione di incapaci”, in V. Donativi (diretto da), Trattato delle società, Torino, 2022, pag. 948.

[9] In dottrina cfr. G. Romano Pavoni, Deliberazioni dell’assemblea delle società, Milano, 1951, pag. 1922. In giurisprudenza, cfr. Trib. Terni, decr. 5 aprile 1962, in Casi e materiali di diritto commerciale. Società per Azioni, Milano, 1974, pag. 1152; “App. Torino, sent. del 15 ottobre 1992”, in Giur. It., 1993, I, 2, pag. 795 ss. (che conferma Trib. Novara, sent. 25 febbraio-26marzo 1988).

[10] Cfr. F. Mazzacane, La giurisdizione volontaria nella attività notarile, Roma, 1986, pag. 179; G. Capozzi, Incapaci e impresa, Milano, 1992, pag. 118; R. Sacchi, “L’intervento e il voto nell’assemblea della S.p.A. – Profili procedimentali”, in Tratt. Colombo – Portale, 3.1, Torino, 1994, pag. 276; G.W. Romagno, “L’esercizio dei diritti di intervento in assemblea e di voto del socio erede-beneficiato”, in Riv. Not., 2002, pag. 1519 ss. In giurisprudenza, cfr. “Cass. civ., sent. n. 5353/1987”, in Gazz. Not., 1989, pag. 1628 ss..

[11] V. R. Ferrario, “La partecipazione dei minori e degli incapaci alle società”, in Riv. Not., 1962, pag. 269 ss..

[12] V. F. Tassinari, “Esercizio della potestà, diritto di voto nelle società di capitali e attività di disturbo in assemblea”, nota critica a App. Torino, sent. del 15 ottobre 1992, in Giur. It., 1993, I, 2, pag. 801.

[13] In realtà gli unici atti destinati a incidere direttamente sul patrimonio del soggetto sono quelli gestori di competenza degli amministratori e non le modifiche del contratto sociale. Così Comitato dei notai del Triveneto, orientamento n. H.B.40, “Azioni intestate ad incapaci ed esercizio del diritto di voto” (1° pubbl. 10/2024), in motivazione.

[14] V. C. Caccavale – A. Ruotolo, “Delibera di scissione e voto del socio minore d’età”, Quesito d’impresa n. 755-2013/I in CNN Notizie, 17 aprile 2014; A. Busani – A. Currao, “L’espressione del diritto di voto in assemblea del socio legalmente incapace”, in Società, 2020, pag. 269 ss..

[15] Così l’obiezione del Comitato dei notai del Triveneto, orientamento n. H.B.40, “Azioni intestate ad incapaci ed esercizio del diritto di voto”, cit. in motivazione.

[16] V. E. Cudia, “Il voto dell’incapace nelle assemblee delle società di capitali”, in Vita Not., 1988, pag. 1335.

[17] A seguito dell’acquisto della partecipazione l’incapace ha conseguito la qualità di socio, con tutti i diritti e gli obblighi a essa connessi, non escluso il diritto di votare in ogni tipo di assemblea per la quale è sufficiente che esso sia regolarmente autorizzato o assistito secondo la disciplina generale. Cfr. A. Jannuzzi – P. Lorefice, Manuale di volontaria giurisdizione, Milano, 2004, pag. 416; G. Ferri, “Le società”, in Trattato Vassalli, 1981, pag. 1971, pag. 473. Aderisce a tale tesi anche CNN-Studio n. 63-2023/PC, cit..

[18] Nello stesso senso si pronuncia anche “Cass. civ., sent. n. 10654, del 13 maggio 2011”, in Fam. e dir., 2012, pag. 589 ss., con nota di E. Riella, “Esercizio dell’impresa commerciale da parte di soggetti minorenni e atti di amministrazione”, ritenendo che, stante il carattere dinamico dell’impresa e la necessità di assumere decisioni pronte e tempestive, l’obbligo di richiedere autorizzazioni per esercitare ogni volta il diritto di voto, in tal caso si rivelerebbe non un atto cautelativo ma addirittura paralizzante e di ostacolo all’assunzione delle decisioni stesse.

[19] Cfr. Comitato dei notai del Triveneto, orientamento n. H.B.40, “Azioni intestate ad incapaci ed esercizio del diritto di voto”: «L’esercizio del diritto di voto nelle decisioni dei soci da parte di chi ne è titolare deve considerarsi un atto non eccedente l’ordinaria amministrazione qualunque sia l’argomento oggetto della decisione, in quanto i soci possono assumere solo decisioni gestorie degli investimenti già effettuati e mai imporre l’effettuazione di nuovi o diversi investimenti, neanche nell’ipotesi in cui deliberino operazioni straordinarie o che attribuiscano il diritto di recesso. È per tale motivo che l’art. 2352 c.c. prevede che in caso di usufrutto su azioni il diritto di voto spetti, in assenza di patto contrario, al solo usufruttuario qualunque sia l’oggetto della decisione. Anche l’espressione di consensi richiesti dalla legge ai soci uti singuli non a tutela di diritti soggettivi ma per consentire o semplificare l’adozione di determinate decisioni (quali le rinunce a termini, relazioni o documenti) devono considerarsi atti non eccedenti l’ordinaria amministrazione». Mutatis mutandis le medesime conclusioni sono ripetute per le S.r.l. nell’orientamento n. I.B.32, “Partecipazioni intestate ad incapaci ed esercizio del diritto di voto” (1° pubbl. 10/2024).

[20] V. Pugliese, “Usufrutto, Uso, Abitazione”, in Trattato Vassalli, 1981, pag. 98 ss.; C.M. Bianca, La proprietà, Milano, 1999, pag. 622.

[21] Il giudice tutelare di Milano ha affermato il 26 gennaio 2016, con decr. condiviso dalla sent. n. 2641/2018, Trib. Milano, Sez. Impr., che «ai sensi del combinato disposto degli artt. 2471-bis c.c. e 2352 c.c., il diritto di voto nelle deliberazioni delle assemblee societarie, sia ordinaria e straordinaria, spetta all’usufruttuario (in questo caso il genitore ex articolo 324 c.c.) che lo esercita iure proprio e non in quanto rappresentante del minore». Il Trib. Milano, Sez. Spec. in materia di Impresa, con sent. 7 marzo 2018, ha ritenuto che il genitore, in quanto titolare dell’usufrutto legale sui beni del figlio minore, agendo iure proprio, non necessita dell’autorizzazione ai fini dell’esercizio del diritto di voto.

[22] Cfr. ex multis G.F. Basini, “I provvedimenti relativi alla prole”, in G. Bonilini – F. Tommaseo (a cura di), Lo scioglimento del matrimonio, in P. Schlesinger (diretto da), Il cod. civ. comm., Milano, 1997, pag. 499 ss..

[23] Nel Codice civile del 1806, gli artt. 384 e 385, disciplinavano l’usufrutto legale come un vero e proprio diritto soggettivo e la stessa impostazione è stata mantenuta dal Codice civile del 1942, ove si conferma l’attribuzione al genitore di un diritto reale gravato da “pesi” o comunque limitato e non di una funzione amministrativo-gestoria.

[24] Così “Cass. civ., sent. n. 2257 del 28 febbraio 1998”, in Dir. Fall., 1999, pag. 71 con nota di A. Ceccherini, “L’usufrutto legale nel fallimento”.

[25] La circostanza che detti frutti debbano essere destinati ai bisogni della famiglia prevista dall’art. 324, c.c., rende di fatto inapplicabile alla fattispecie la normativa codicistica in punto di autorizzazioni di volontaria giurisdizione a tutela dell’incapace, essendo la stessa tutela in re ipsa all’art. 324, c.c. Cfr. amplius Comitato dei notai del Triveneto, orientamento n. H.B.40, “Azioni intestate ad incapaci ed esercizio del diritto di voto”, cit. in motivazione.

[26] Quanto alla possibilità di ricorrere alla competenza concorrente del notaio ex art. 21, D.Lgs. n. 149/2021, in materia di provvedimenti di volontaria giurisdizione, è bene ricordare che l’ultimo comma, della citata disposizione riserva in via esclusiva all’Autorità giudiziaria, tra le altre, l’autorizzazione per la continuazione dell’impresa commerciale. Di conseguenza il notaio non può autorizzare né la continuazione dell’impresa commerciale da parte di minori, interdetti, inabilitati o beneficiari dell’amministrazione di sostegno, né l’acquisizione da parte di questi di partecipazioni in S.n.c. o S.a.s. (in qualità di accomandatario), né la trasformazione da comunione d’azienda in S.n.c. o S.a.s. (ove l’incapace assuma la qualità di accomandatario), se non previa autorizzazione giudiziale alla continuazione dell’attività di impresa commerciale. Quanto ai minori emancipati (e per i beneficiari di amministrazione di sostegno), ai sensi dell’art. 397, c.c., sarebbe possibile non solo continuare, ma anche iniziare ex novo un’impresa commerciale (v. supra par 1, nt. 2). Sebbene l’art. 21, ultimo comma, D.Lgs. n. 149/2021, riservi testualmente all’Autorità giudiziaria le autorizzazioni per la prosecuzione della sola impresa commerciale già avviata inducendo a ritenere che l’autorizzazione alla creazione di un’impresa ex novo possa rientrare nel perimetro di competenza concorrente del notaio, sarebbe tuttavia incoerente concludere in tal maniera ovverosia reputare che la riserva all’Autorità giudiziaria operi per l’ipotesi meno rischiosa (la continuazione) e non per quella più delicata (l’inizio di una nuova impresa). Così conclude CNN-Studio n. 63-2023/PC, cit. Valorizza, invece, il dato testuale della norma argomentando sulla natura tassativa delle norme citate e ritenendo possibile usufruire della competenza concorrente del notaio in tal caso (limitatamente ad atti pubblici e scritture private autenticate), S. Pepe, “Novità in tema di competenza ‘giurisdizionale’ notarile”, in Riv. Not., 2023, pag. 753 ss., spec. 755. Relativamente, poi, all’acquisto di partecipazione sociali non rientranti nel novero dell’art. 2294, c.c., il notaio risulta legittimato (pur al ricorrere delle condizioni previste dall’art. 21, D.Lgs. n. 149/2021), al rilascio delle relative autorizzazioni necessarie per il loro acquisto potendo autorizzare: l’acquisto (a titolo oneroso, gratuito, mortis causa), e la cessione di partecipazioni in (e la costituzione di) società semplici, S.a.s. (in qualità di accomandante), nonché in S.p.A., S.r.l., S.a.p.a. (limitatamente alla quota di accomandante) e cooperative. Quanto all’esercizio dei diritti sociali che implicano il compimento di atti suscettibili di rientrare nel novero dei diritti diversi dal voto (ad esempio il recesso, la prelazione, la sottoscrizione di un aumento di capitale, la riscossione della quota di liquidazione in sede di riduzione reale del capitale o di liquidazione della società), trattasi di operazioni che di per sé non richiedono la forma autentica notarile (tantomeno l’atto pubblico) e quindi esulano dal perimetro dell’art. 21, D.Lgs. n. 149/2021, a meno che non presuppongano (anche) il compimento di atti di disposizione di beni per i quali sono richiesti la forma dell’atto pubblico o della scrittura privata autenticata (ad esempio, in caso di conferimento o liquidazione in natura mediante assegnazione di beni immobili per il cui trasferimento è necessaria la forma autentica) o, ancora, fatto salvo il ricorso volontario alla forma autentica.

Relativamente alle limitate ipotesi per le quali si richiede l’autorizzazione preventiva per l’esercizio del diritto di voto sembra doversi escludere la competenza concorrente del notaio per la manifestazione del consenso dei soci che assumono all’esito della trasformazione regressiva ex art. 2500-sexies, comma 1, c.c., la responsabilità illimitata per le obbligazioni sociali. In tal caso, infatti, occorre l’autorizzazione all’esercizio dell’impresa ex art. 2294, c.c., che, come poc’anzi detto, è materia di competenza esclusiva dell’Autorità giudiziaria.

Dubbi permangono sulla possibilità di richiedere al notaio l’autorizzazione preventiva alla prestazione del consenso alla scissione asimmetrica ex art. 2506, comma 2, secondo periodo, c.c. Infatti, detto consenso concerne l’approvazione di uno specifico dato del progetto di scissione – quello relativo ai criteri di distribuzione delle partecipazioni ai soci per effetto della scissione ivi di attribuzione di partecipazioni nella sola scissa a fronte della mancata attribuzione di partecipazioni nella/e beneficiaria/e – e condiziona l’efficacia ma non l’adozione della delibera di approvazione del progetto di scissione, con la conseguenza che esso può essere prestato anche fuori dall’assemblea (prima o dopo l’adunanza assembleare), purché nei termini di legge previsti per il deposito del progetto di scissione e, soprattutto, senza che debbano essere rispettate forme particolari (così M. Maltoni, “La disciplina della scissione ‘asimmetrica’: l’ambito di applicazione e l’interferenza del consenso individuale sul procedimento deliberativo”, in Studi e materiali, 2009, pag. 1066 ss. e in Riv. dir. comm., 2009, I, pag. 771 ss.). Il che esclude la competenza concorrente del notaio ex art. 21, D.Lgs. n. 149/2021, salvo sempre il ricorso volontario alla forma autentica. Cfr. amplius sul punto CNN-Studio n. 63-2023/PC, cit..

[27] Cfr. Comitato dei notai del Triveneto, orientamento n. H.B.40, “Azioni intestate ad incapaci ed esercizio dei diritti individuali diversi dal voto” (1° pubbl. 10/2024) e orientamento n. I.B.33, “Partecipazioni intestate ad incapaci ed esercizio dei diritti individuali diversi dal voto”(1° pubbl. 10/2024).

[28] A riguardo è stata prospettata l’eventualità che, contestualmente al rilascio dell’autorizzazione all’acquisto della partecipazione societaria, il giudice si preoccupi di regolare possibili modalità e limiti alla gestione di tale partecipazione, stabilendo anche la tipologia delle delibere e degli atti per i quali occorrerà – o non occorrerà – richiedere una nuova autorizzazione ad hoc. Cfr. S. Luoni – M. Cavanna, “Partecipazione di incapaci”, in V. Donativi (diretto da), Trattato delle società, III, Torino, 2022, pag. 957.

[29] In caso di denegata autorizzazione la decisione societaria non può essere paralizzata da tale – seppur remota – eventualità, ipotizzandosi allora che le relative somme vengano imputate a riserva targata a favore del beneficiario non autorizzato alla riscossione o, in caso di società liquidata e sciolta, depositate su di un conto vincolato in favore dell’incapace. Così CNN-Studio n. 63-2023/PC, cit..

Si segnala che l’articolo è tratto da “La rivista delle operazioni straordinarie”.