Nella prassi della consulenza societaria dedicata alle piccole e medie imprese, la gestione della circolazione delle partecipazioni rappresenta uno dei terreni più delicati per la prevenzione dei conflitti tra soci. Le operazioni di trasferimento del controllo, in particolare, tendono a far emergere l’asimmetria di interessi tra chi detiene la maggioranza e chi occupa una posizione di minoranza. In tale contesto, le clausole di tag along (diritto di co-vendita) e di drag along (obbligo di co-vendita o “trascinamento”) costituiscono strumenti di exit governance oggi imprescindibili, in grado di comporre preventivamente interessi potenzialmente divergenti e di conferire certezza alle future operazioni straordinarie.
La clausola di tag along attribuisce al socio di minoranza il diritto – e non l’obbligo – di aderire alla vendita programmata dal socio di maggioranza, imponendo al terzo acquirente di rilevare anche la partecipazione minoritaria alle medesime condizioni economiche. Si tratta, dunque, di uno strumento a tutela della minoranza, che consente al socio non di controllo di uscire dalla società beneficiando del medesimo prezzo unitario – e dell’eventuale premio di maggioranza – negoziato dal socio uscente, evitando di rimanere “intrappolato” in una compagine il cui equilibrio di potere è mutato.
La clausola di drag along, per contro, riconosce al socio di maggioranza il diritto di “trascinare” il socio di minoranza nella propria operazione di dismissione, obbligandolo a cedere la partecipazione al terzo alle stesse condizioni. La sua funzione è quella di rendere l’azienda più appetibile sul mercato, garantendo all’acquirente la possibilità di rilevare il 100% del capitale senza il permanere di soci di minoranza, e di prevenire condotte ostruzionistiche di questi ultimi in sede di cessione del controllo. La giurisprudenza la qualifica come “congegno di vendita forzosa”, ponendo il socio minoritario in uno stato di soggezione rispetto all’iniziativa del socio maggioritario.
Entrambe le clausole possono essere inserite tanto in un patto parasociale quanto direttamente nello statuto, ma le due soluzioni non sono equivalenti. Il patto parasociale ha efficacia meramente obbligatoria e vincola i soli sottoscrittori: la sua violazione espone al risarcimento del danno, ma non incide sulla validità dell’atto di trasferimento compiuto in sua violazione. Inoltre, per le s.p.a. non quotate, i patti sono soggetti al limite quinquennale di durata previsto dal codice civile.
La collocazione statutaria, invece, conferisce alla clausola efficacia reale ed erga omnes: essa vincola tutti i soci presenti e futuri, si oppone al terzo acquirente e rende inefficace il trasferimento perfezionato senza rispettarne i termini. Per questa ragione, la sede statutaria è la scelta più solida in ottica di prevenzione dei conflitti e di stabilità degli assetti proprietari. È proprio l’efficacia reale, tuttavia, a imporre un rigoroso vaglio di legittimità del contenuto della clausola, come chiarito da un ormai consolidato orientamento del notariato e della giurisprudenza.
Se la clausola di tag along non presenta particolari criticità – attribuendo un diritto e non comprimendo alcuna facoltà del socio minoritario – diversa è la situazione della clausola di drag along. Poiché essa determina una dismissione coattiva della partecipazione, assimilabile a un’ipotesi di riscatto, la sua validità è subordinata alla previsione di un meccanismo di equa valorizzazione della quota “trascinata”. In difetto, la clausola è nulla per contrarietà a principi inderogabili dell’ordinamento, in quanto produrrebbe un effetto sostanzialmente espropriativo ai danni del socio di minoranza.
Secondo l’orientamento del Consiglio Notarile di Milano (massima n. 88/2005) e del Tribunale di Milano, al socio obbligato alla dismissione deve essere garantito un corrispettivo non inferiore al valore che gli spetterebbe in caso di recesso, determinato ai sensi dell’art. 2437-ter c.c. per le s.p.a. e dell’art. 2473 c.c. per le s.r.l. In sede di redazione della clausola è pertanto opportuno prevedere un “valore minimo” (o floor) ancorato ai criteri legali del recesso, che operi come soglia inderogabile a prescindere dall’esito delle trattative condotte dal socio di maggioranza con il terzo. Parte della dottrina reputa sufficiente, in alternativa, l’attribuzione al socio trascinato di un diritto di prelazione quale contrappeso negoziale; l’indirizzo prudenziale consiglia comunque di privilegiare la clausola di salvaguardia sul valore minimo.
Un secondo profilo di attenzione riguarda le maggioranze necessarie per introdurre la clausola in uno statuto già vigente. Per la clausola di tag along è pacificamente sufficiente la maggioranza ordinariamente richiesta per le modifiche statutarie, non essendo compressa alcuna prerogativa dei soci. Per il drag along, invece, l’orientamento più rigoroso richiede il consenso unanime dei soci – e in particolare del socio “forzabile” – poiché la clausola incide in modo radicale sui diritti individuali della minoranza.[1]
Gli Orientamenti del Comitato Triveneto dei Notai e la successiva giurisprudenza milanese hanno tuttavia “sdoganato” l’introduzione a maggioranza a condizione che la clausola non sia strutturata come opzione call a favore del socio di controllo, bensì come particolare modalità di liquidazione collettiva dei soci: in tal caso essa deve prevedere la cessione contestuale di tutte le partecipazioni, la parità di trattamento tra i soci e la garanzia, per ciascuno, di un valore non inferiore a quello di liquidazione ai sensi di legge. In assenza di tali requisiti resta ferma la necessità del consenso unanime (Tribunale di Milano, decr. 22 dicembre 2014, e Orientamenti del Comitato Triveneto dei Notai, massima H.I.19, sett. 2017).
Nella prospettiva della prevenzione dei conflitti, l’inserimento congiunto delle due clausole realizza un equilibrio virtuoso: il tag along tutela la minoranza, mentre il drag along tutela la maggioranza e la contendibilità dell’impresa. Per una redazione tecnicamente solida si raccomanda di: definire con precisione le partecipazioni e le operazioni rilevanti (soglie di attivazione, esclusione dei trasferimenti infragruppo); disciplinare termini e forme delle comunicazioni tra soci e organo amministrativo; ancorare il prezzo minimo del drag along ai criteri legali del recesso; e infine coordinare le clausole con eventuali diritti di prelazione o di gradimento già presenti in statuto.
In definitiva, tag along e drag along non sono meri automatismi di uscita, ma veri strumenti di governance che, se calibrati sulle specificità della compagine e redatti nel rispetto del principio di equa valorizzazione, prevengono in radice il contenzioso tra soci e assicurano ordinate transizioni proprietarie. La loro adozione richiede tuttavia una redazione su misura e un preventivo vaglio di meritevolezza caso per caso, non essendo praticabile il ricorso a formule standardizzate.
[1]Sull’orientamento che richiede il consenso unanime dei soci per l’introduzione in statuto della clausola di trascinamento. Cfr. fdnotai.it (studio notarile)
