Il contributo esamina i profili di responsabilità penale connessi all’attività dell’esperto facilitatore nell’ambito della composizione negoziata della crisi d’impresa, tema oggetto di un recente approfondimento condotto dalla Fondazione nazionale dei commercialisti con il Documento di Ricerca 17 luglio 2025. Muovendo dalla ricostruzione della natura giuridica e della funzione dell’esperto, l’analisi si sofferma sui limiti della qualificazione soggettiva di tale figura, escludendo l’applicabilità delle fattispecie penali proprie dei Pubblici ufficiali e degli incaricati di pubblico servizio. L’indagine si concentra poi sull’assenza di posizioni di garanzia e di obblighi penalmente sanzionati di controllo o denuncia, con particolare riferimento alla responsabilità omissiva e ai reati contro l’amministrazione della giustizia. La disamina si concentra inoltre sul tema del concorso dell’esperto nei reati di bancarotta, rispetto al quale vengono evidenziati i rigorosi presupposti oggettivi e soggettivi richiesti per l’affermazione della responsabilità dell’extraneus.
La composizione negoziata come strumento di prevenzione sistemica della crisi e la centralità funzionale dell’esperto facilitatore
La composizione negoziata per la soluzione della crisi d’impresa, introdotta dal D.L. n. 118/2021 e confluita nel Codice della Crisi d’Impresa e dell’Insolvenza, rappresenta uno degli snodi più significativi del processo di Riforma del diritto concorsuale italiano. Essa si colloca all’interno di un disegno normativo chiaramente orientato alla prevenzione dell’insolvenza e alla conservazione del valore aziendale, in linea con i principi affermati dalla Direttiva (UE) 2019/1023, in materia di ristrutturazione preventiva.
Come è noto, il Legislatore, recependo gli stimoli unionali, ha progressivamente abbandonato una concezione meramente patologica della crisi, intesa come presupposto di interventi autoritativi e liquidatori, per adottare una visione dinamica e anticipatoria, nella quale la crisi è considerata un fenomeno fisiologico dell’attività imprenditoriale. Tale impostazione emerge chiaramente dall’art. 12, CCII, che individua nella tempestiva emersione dello stato di difficoltà economico-finanziaria un obiettivo primario dell’ordinamento, funzionale alla salvaguardia della continuità aziendale.
In questo quadro, la composizione negoziata non assume la natura di procedura concorsuale in senso stretto. L’imprenditore conserva la gestione dell’impresa (art. 21, CCII), non si determina alcun effetto spossessativo e i creditori non subiscono compressioni automatiche delle proprie prerogative. L’intervento dell’Autorità giudiziaria resta eventuale e marginale, limitato a specifiche misure protettive o cautelari, su istanza dell’imprenditore, ai sensi degli artt. 18 ss., CCII.
La scelta legislativa è coerente con l’obiettivo di incentivare l’accesso anticipato allo strumento, evitando che l’imprenditore percepisca la composizione negoziata come una procedura “para-concorsuale” connotata da stigma o da rischi eccessivi. In tale contesto, la funzione dell’esperto facilitatore, disciplinata dall’art. 16, CCII, assume un rilievo sistemico centrale. L’esperto è chiamato a svolgere un ruolo di ausilio qualificato alle trattative, verificando la coerenza delle informazioni fornite dall’imprenditore e favorendo il dialogo con i creditori, senza tuttavia sostituirsi alle parti nelle scelte strategiche.
La natura e i limiti di tale funzione sono chiaramente delineati dalla disciplina positiva. L’esperto non è titolare di poteri decisori, non può imporre soluzioni né vincolare la volontà dei soggetti coinvolti. Egli opera come soggetto terzo e indipendente, selezionato sulla base di requisiti di professionalità e onorabilità, ma privo di qualsiasi potestà autoritativa. La sua attività si colloca sul piano della facilitazione e della moral suasion, non su quello del comando o del controllo.
Questa configurazione funzionale assume un rilievo decisivo anche ai fini dell’analisi penalistica. Il diritto penale, infatti, non può prescindere dalla concreta fisionomia del ruolo svolto dal soggetto agente. In assenza di poteri impeditivi o di funzioni di controllo, l’esperto non può essere trasformato in garante del risanamento né, tantomeno, della legalità dell’azione imprenditoriale. Il rischio, altrimenti, è quello di attribuire rilevanza penale al mero insuccesso del tentativo di risanamento, secondo una logica ex post che la giurisprudenza penale ha ripetutamente censurato.
L’esito negativo di un’operazione economica non può infatti costituire, di per sé, indice di responsabilità penale, occorrendo un rigoroso accertamento del fatto tipico e dell’elemento soggettivo. Tale principio trova piena applicazione anche con riferimento all’attività dell’esperto facilitatore, la cui funzione non è quella di garantire il successo della composizione negoziata, bensì di assicurare la correttezza del metodo negoziale.
La qualificazione giuridica dell’esperto facilitatore e l’esclusione delle fattispecie penali proprie dei soggetti pubblici
La qualificazione soggettiva dell’esperto facilitatore costituisce il passaggio logico imprescindibile per delimitare l’area del penalmente rilevante connessa allo svolgimento dell’incarico nella composizione negoziata. In particolare, occorre interrogarsi sulla possibilità di ricondurre l’esperto nell’alveo delle figure penalisticamente qualificate di Pubblico ufficiale o di incaricato di pubblico servizio, ai sensi degli artt. 357 e 358, c.p.
La risposta deve essere negativa. Come è noto, la nozione di Pubblico ufficiale presuppone l’esercizio di una funzione pubblica caratterizzata dall’espressione della volontà della Pubblica amministrazione o dall’esercizio di poteri autoritativi o certificativi. L’incaricato di pubblico servizio, pur privo di tali poteri, svolge comunque un’attività disciplinata da norme di diritto pubblico e funzionalmente inserita nell’organizzazione amministrativa. In entrambi i casi, l’elemento decisivo è rappresentato dall’esercizio di poteri tipici e dall’incidenza unilaterale sulle posizioni giuridiche dei destinatari.
L’esperto facilitatore non presenta nessuna di queste caratteristiche. La sua attività, pur prevista e regolata dalla legge, non è espressione di una funzione pubblica in senso penalistico. Egli non esercita poteri autoritativi, non adotta atti con efficacia vincolante, non certifica fatti con fede privilegiata. La mera previsione normativa dell’attività non è infatti sufficiente a conferire la qualifica pubblicistica, occorrendo invece la verifica concreta dei poteri esercitati.
Ne discende l’inapplicabilità dei reati contro la Pubblica amministrazione, quali la corruzione (artt. 318 ss., c.p.), la concussione (art. 317, c.p.) e il peculato (art. 314, c.p.). Analogamente, deve escludersi la configurabilità dei delitti di falso propri del Pubblico ufficiale, in particolare del falso ideologico in atto pubblico di cui all’art. 479, c.p.
Particolare attenzione merita il tema delle relazioni redatte dall’esperto nel corso della composizione negoziata. Tali documenti non hanno natura di atto pubblico, né sono destinati a fare fede fino a querela di falso. Essi contengono valutazioni tecniche e giudizi prognostici, che non possono integrare il falso ideologico quando esprimano apprezzamenti discrezionali o opinabili. Anche eventuali errori o valutazioni inesatte non assumono rilievo penale, salvo che ricorrano i presupposti di fattispecie comuni, come la truffa, che tuttavia richiedono un quid pluris in termini di artifici, raggiri e dolo specifico.
Occorre inoltre respingere tentativi interpretativi volti a configurare una figura di “Pubblico ufficiale di fatto” in capo all’esperto, valorizzando in modo eccessivo il rilievo sistemico della funzione. Tale nozione non consente infatti estensioni analogiche in malam partem, ma richiede comunque l’esercizio concreto di poteri tipici.
La collocazione dell’esperto nell’area della professionalità privata regolata costituisce dunque una scelta di politica legislativa coerente con la ratio dell’istituto. Essa consente di preservare l’autonomia e l’indipendenza del professionista, evitando che il timore di responsabilità penali improprie disincentivi l’assunzione dell’incarico o induca comportamenti eccessivamente difensivi, incompatibili con la funzione di facilitazione del dialogo negoziale.
Obblighi dell’esperto, responsabilità omissiva e rapporti con i reati contro l’amministrazione della giustizia
Uno dei profili più delicati nell’analisi del rischio penale connesso all’attività dell’esperto facilitatore riguarda la possibile configurabilità di responsabilità omissive e, più in generale, l’individuazione di eventuali obblighi penalmente rilevanti di intervento, controllo o denuncia. Si tratta di un terreno particolarmente insidioso, poiché l’attività dell’esperto si svolge in un contesto nel quale possono emergere condotte illecite pregresse o in itinere, e nel quale il confine tra conoscenza, tolleranza e partecipazione può apparire, a prima vista, sfumato.
Il punto di partenza non può che essere rappresentato dall’art. 40, comma 2, c.p., che consente l’imputazione dell’evento a titolo di omissione solo quando il soggetto sia titolare di un obbligo giuridico di impedirlo. La dottrina e la giurisprudenza sono concordi nel ritenere che tale obbligo debba fondarsi su una posizione di garanzia, intesa come assunzione di un dovere di protezione o di controllo su un determinato bene giuridico. In assenza di una simile posizione, l’inerzia, per quanto censurabile sotto altri profili, resta penalmente irrilevante.
Applicando tali coordinate alla figura dell’esperto facilitatore, deve escludersi in modo netto l’esistenza di una posizione di garanzia in capo allo stesso. L’esperto non è chiamato a proteggere i creditori da condotte pregiudizievoli dell’imprenditore, né a controllare la legalità della gestione aziendale. La disciplina della composizione negoziata, e in particolare gli artt. 16 ss., CCII, non attribuisce all’esperto poteri impeditivi, né gli impone obblighi di vigilanza assimilabili a quelli gravanti su figure quali il curatore o il commissario giudiziale.
La posizione di garanzia non può infatti essere desunta in via analogica o sulla base di considerazioni di opportunità, ma deve trovare un fondamento normativo o contrattuale espresso. Essa presuppone, inoltre, la disponibilità di poteri concreti di intervento, idonei a impedire l’evento lesivo. Nel caso dell’esperto facilitatore, tali poteri sono del tutto assenti: egli non può imporre comportamenti, né impedire scelte gestorie dell’imprenditore, anche quando le ritenga imprudenti o dannose.
Da ciò discende l’impossibilità di configurare una responsabilità penale omissiva dell’esperto per fatti di bancarotta o per altri reati commessi dall’imprenditore nel corso della composizione negoziata. L’eventuale conoscenza di condotte illecite non si traduce automaticamente in un obbligo penalmente sanzionato di attivazione, in assenza di una specifica posizione di garanzia.
Strettamente connesso a tale profilo è il tema degli obblighi di denuncia e dei rapporti con i reati contro l’amministrazione della giustizia. L’esperto facilitatore non rientra tra i soggetti obbligati alla denuncia di reato ai sensi degli artt. 361 e 362, c.p., disposizioni che presuppongono rispettivamente la qualifica di Pubblico ufficiale o di incaricato di pubblico servizio. Come già evidenziato, tale qualifica deve escludersi in capo all’esperto, con la conseguenza che la mancata segnalazione di fatti penalmente rilevanti non integra alcuna fattispecie incriminatrice.
Neppure può configurarsi, in capo all’esperto, il reato di favoreggiamento personale di cui all’art. 378, c.p., salvo che ricorrano condotte attive di aiuto volte a eludere le investigazioni o a sottrarre l’autore del reato alle ricerche dell’Autorità. In tal senso, il mero silenzio, anche se consapevole, non è sufficiente a integrare il favoreggiamento, in assenza di un obbligo giuridico di impedire l’evento o di riferire. L’esperto che si limiti a proseguire l’attività di facilitazione, pur in presenza di condotte illecite dell’imprenditore, non realizza di per sé una condotta penalmente rilevante.
Occorre, inoltre, considerare che l’attribuzione all’esperto di obblighi penalmente sanzionati di denuncia sarebbe incompatibile con la ratio stessa della composizione negoziata. L’istituto è concepito come uno spazio protetto di emersione e gestione della crisi, nel quale l’imprenditore è incentivato a fornire informazioni complete e veritiere, anche su condotte pregresse potenzialmente rilevanti. Trasformare l’esperto in un ausiliario dell’Autorità giudiziaria significherebbe snaturare la funzione dell’istituto e disincentivare l’accesso allo strumento, in aperto contrasto con le finalità perseguite dal Legislatore.
Sotto questo profilo, appare significativa l’analogia con l’orientamento dottrinale formatosi in relazione ad altre figure professionali coinvolte in contesti di crisi o di ristrutturazione, quali i consulenti e i professionisti attestatori, secondo cui la responsabilità penale non può fondarsi su mere omissioni o su valutazioni ex post dell’operato professionale, ma richiede la prova di una condotta attiva, consapevole e causalmente rilevante.
L’analisi dei profili omissivi e dei rapporti con i reati contro l’amministrazione della giustizia conferma quindi la necessità di una lettura rigorosa e garantista della posizione dell’esperto facilitatore. L’assenza di obblighi penalmente sanzionati di controllo o denuncia non rappresenta una lacuna dell’ordinamento, ma una scelta coerente con la funzione preventiva e negoziale della composizione negoziata. Qualsiasi diversa interpretazione rischierebbe di compromettere l’equilibrio dell’istituto e di alterare profondamente il ruolo dell’esperto, trasformandolo da facilitatore del dialogo in potenziale destinatario di responsabilità penali improprie.
Il concorso dell’esperto facilitatore nei reati di bancarotta
Il tema del concorso dell’esperto facilitatore nei reati di bancarotta rappresenta il punto di massima tensione tra l’esigenza di tutela dei creditori e il rispetto dei principi fondamentali del diritto penale. È in questo ambito, infatti, che il rischio di derive espansive della responsabilità penale del professionista si manifesta con maggiore evidenza, soprattutto in presenza di procedure di composizione negoziata concluse senza esito positivo o seguite dall’apertura di una liquidazione giudiziale.
La possibilità di configurare il concorso dell’extraneus nei reati propri dell’imprenditore è pacificamente ammessa dall’ordinamento penale, in forza dell’art. 110, c.p. Tuttavia, tale concorso non può essere affermato sulla base di presunzioni o automatismi imputativi, ma richiede un rigoroso accertamento sia del contributo causale sia dell’elemento soggettivo. In particolare, è necessario dimostrare che il concorrente abbia fornito un apporto concreto, consapevole e causalmente rilevante alla realizzazione del fatto tipico.
Nel contesto dei reati di bancarotta, la responsabilità del professionista estraneo all’impresa non può fondarsi sulla mera prestazione di un’attività consulenziale o sull’assistenza fornita all’imprenditore in situazioni di difficoltà economica. È necessario, invece, che il contributo del concorrente si traduca in un’effettiva agevolazione della condotta distrattiva o fraudolenta, accompagnata dalla piena consapevolezza dell’altrui finalità criminosa (Cass. pen., Sez. V, n. 569/2003).
Traslando tali principi alla figura dell’esperto facilitatore, emerge con chiarezza l’incompatibilità tra la funzione tipica dell’esperto e una responsabilità concorsuale fondata su presupposti meramente formali o relazionali. L’esperto non gestisce l’impresa, non dispone delle risorse aziendali e non partecipa alle decisioni operative. La sua attività di facilitazione delle trattative non si sovrappone, né può sovrapporsi, alla sfera di autodeterminazione dell’imprenditore, che resta l’unico soggetto titolare dei poteri gestori e, conseguentemente, delle relative responsabilità penali.
Ai fini della configurabilità del concorso nei reati di bancarotta, non è infatti sufficiente la mera conoscenza dello stato di dissesto o delle difficoltà economiche dell’impresa, essendo invece necessario che il concorrente condivida il programma criminoso e operi in funzione della sua realizzazione, fornendo un apporto decisivo in relazione alla condotta dell’intraneus (Cass. pen., Sez. V, n. 37101/2022). Tale principio assume un rilievo decisivo con riferimento all’esperto facilitatore, il quale è chiamato proprio a confrontarsi con situazioni di crisi e, dunque, a operare in contesti nei quali il rischio di condotte illecite è fisiologicamente elevato.
Un’interpretazione che valorizzasse la mera “vicinanza professionale” o la partecipazione alla procedura come indici di responsabilità penale finirebbe per introdurre una forma surrettizia di responsabilità oggettiva, incompatibile con l’art. 27, comma 1, Cost. e con il principio di colpevolezza. La Corte Costituzionale ha più volte ribadito che la responsabilità penale deve essere personale e fondata su un rimprovero soggettivo effettivo, non potendo derivare automaticamente dalla posizione rivestita dal soggetto (Corte Cost. n. 364/1988).
Occorre inoltre considerare che l’esperto, nello svolgimento dell’incarico, può trovarsi a suggerire soluzioni negoziali che comportino sacrifici per alcuni creditori o che si rivelino, ex post, non idonee a evitare l’insolvenza. Tali valutazioni, tuttavia, rientrano nel rischio professionale fisiologico e non possono essere retrospettivamente qualificate come contributi causali a una bancarotta, in assenza della prova di un’intenzionale adesione a un disegno distrattivo o fraudolento.
Sotto il profilo dell’elemento soggettivo, il dolo di concorso nei reati di bancarotta richiede la rappresentazione e la volontà dell’evento tipico, non essendo sufficiente il dolo eventuale inteso come mera accettazione del rischio. Anche questo principio opera come un potente argine contro interpretazioni estensive della responsabilità penale dell’esperto, la cui attività è orientata, per definizione, alla ricerca di soluzioni lecite e sostenibili.
Considerazioni conclusive
Le considerazioni svolte consentono di trarre alcune conclusioni di sistema. Il rischio penale dell’attività dell’esperto facilitatore non può essere affrontato attraverso categorie semplificatorie o mediante l’estensione analogica di regimi di responsabilità propri di altre figure concorsuali. Al contrario, esso richiede una rigorosa applicazione dei principi fondamentali del diritto penale, a partire da quelli di legalità, tassatività e colpevolezza.
Una lettura eccessivamente repressiva finirebbe per produrre effetti controproducenti, scoraggiando i professionisti più qualificati dall’assumere l’incarico e inducendo comportamenti difensivi incompatibili con la funzione di facilitazione del dialogo negoziale. In ultima analisi, sarebbe l’intero sistema della composizione negoziata a risultarne indebolito, con un arretramento rispetto agli obiettivi di prevenzione e gestione anticipata della crisi perseguiti dal Legislatore. La tutela degli interessi dei creditori e dell’affidamento del mercato non può essere affidata a un’espansione impropria del diritto penale, ma deve passare attraverso un equilibrato bilanciamento tra responsabilità e autonomia professionale. In questo senso, la figura dell’esperto facilitatore rappresenta una cartina di tornasole della capacità dell’ordinamento di coniugare efficienza economica e garanzie penalistiche, evitando che il fallimento di un percorso negoziale si trasformi, automaticamente, in un terreno di imputazione penale.
