28 Settembre 2020

Rapporti tra OdV e indici di allerta della crisi

di Luigi Ferrajoli Scarica in PDF La scheda di EVOLUTION

Il D.Lgs. 14/2019 del 12 gennaio 2019, pubblicato in G.U. in data 14 febbraio 2019, anche noto come “Codice della crisi d’impresa e dell’insolvenza in attuazione della legge 19 ottobre 2017, n. 155”, ha introdotto specifici obblighi di segnalazione di potenziali situazioni di crisi dell’impresa, ponendoli a carico di diversi soggetti, sia interni che esterni alla compagine sociale.

Il Codice della crisi d’impresa sarebbe dovuto entrare in vigore a partire dal 15 agosto 2020; tuttavia, a causa dell’emergenza Covid-19, l’articolo 6 D.L. 23/2020 (noto come “Decreto Liquidità”) è intervenuto per differire tale data al 1° settembre 2021, al fine di permettere al tessuto imprenditoriale italiano di superare con maggiore serenità la fase di crisi economica che la difficile situazione sanitaria ha comportato a livello globale.

La nuova normativa – che andrà a sostituire integralmente l’attuale Legge Fallimentare (R.D. 267/1942) – si pone l’obiettivo di favorire gli strumenti preventivi di risanamento delle imprese che si trovino in una situazione di crisi.

In particolare, tra questi, l’articolo 14 del nuovo Codice della crisi d’impresa e dell’insolvenza, rubricato “Obbligo di segnalazione degli organi di controllo societari”, individua specifici adempimenti in capo agli organi di controllo societari, al revisore contabile e alla società di revisione, concernenti la segnalazione di situazioni che costituiscano indice di un potenziale stato di crisi della società (c.d. indici di allerta), quali ad esempio “gli squilibri di carattere reddituale, patrimoniale o finanziario, rapportati alle specifiche caratteristiche dell’impresa e dell’attività imprenditoriale svolta dal debitore” o i “ritardi nei pagamenti reiterati e significativi” (articolo 13 D.Lgs. 14/2019).

Tali soggetti, difatti, devono accertarsi che l’organo amministrativo valuti con costanza l’adeguatezza dell’assetto organizzativo, la sussistenza dell’equilibrio economico finanziario dell’impresa ed individui l’andamento della gestione.

Inoltre, qualora ravvisino un fondato indizio di crisi, devono segnalarlo immediatamente all’organo amministrativo stesso.

Tuttavia, tali nuovi obblighi risultano incompatibili con la natura e il ruolo dell’OdV – definito dall’articolo 6, comma 1, lett. b, D.Lgs. 231/2001 come “organismo dell’ente dotato di autonomi poteri di iniziativa e controllo” – il quale non rientra nel novero degli organi di controllo indicati dall’articolo 14 D.Lgs. 14/2019, non essendo un organo societario.

In particolare, infatti, tale norma dispone che l’OdV ha il “compito di vigilare sul funzionamento e l’osservanza dei modelli [e] di curare il loro aggiornamento”.

Al fine di garantire la terzietà di giudizio e svolgere quindi un’efficiente attività di sorveglianza, è dunque imprescindibile che l’OdV sia caratterizzato da autonomia ed indipendenza rispetto alla società, dovendosi intendere, con il primo termine, la libertà dell’organismo di agire ed attivarsi liberamente, mentre, con il secondo, uno status soggettivo dei membri dell’OdV, ossia la mancanza di un qualsiasi vincolo di subordinazione nei confronti della società, che eviti l’insorgere di potenziali conflitti di interessi con la stessa.

Di conseguenza, essendo l’OdV un organo terzo ed imparziale rispetto alla società, è evidente che gli obblighi di segnalazione previsti dal D.Lgs. 14/2019 non possano estendersi a tal punto da assoggettarvi anche i suoi membri.

Difatti, l’organismo qui considerato è dotato di poteri di sorveglianza, ma non è nella condizione di svolgere alcuna attività di gestione, poiché ciò andrebbe ad inficiare la sua imparzialità nella valutazione delle dinamiche aziendali e lederebbe la condizione soggettiva ed intrinseca dell’organismo stesso, ossia l’indipendenza.

A sostegno di ciò, si richiama l’ordinanza del GIP del Tribunale di Roma del 4 aprile 2003, nella quale si afferma che “al fine di garantire efficienza e funzionalità, l’organismo di controllo non dovrà avere compiti operativi che, facendolo partecipe delle decisioni dell’attività dell’ente, potrebbe pregiudicarne la serenità di giudizio al momento delle verifiche”.

Il medesimo approccio è stato espresso dalla Corte d’Assise d’appello di Torino, nella sentenza 6/2013 (sentenza Thyssenkrupp), nella quale i giudici hanno affermato che il modello organizzativo non possa mai ritenersi efficacemente attuato nel caso in cui l’OdV sia privo di “autonomia nei suoi poteri di controllo ed iniziativa” e siano ad esso “attribuiti compiti operativi”.

Ne deriva che il ruolo dell’OdV è quindi quello di verificare il rispetto del funzionamento e delle procedure disciplinate nel modello di organizzazione e gestione ex D.Lgs. 231/2001, curandone l’aggiornamento ed eventualmente di indicare all’organo amministrativo le possibili situazioni e/o comportamenti che potrebbero portare alla commissione di reati (lasciando poi a quest’ultimo la valutazione in merito all’opportunità di intervenire o meno), ma non si possa spingere fino a ricomprendere l’obbligo di segnalazione all’organo amministrativo di una potenziale crisi d’impresa, dal momento che, tra l’altro, l’OdV, non essendo coinvolto nella gestione della società, difficilmente potrebbe essere in grado di assolvere a tale funzione.