Cass. civ., sez. un., 5 maggio 2026, n. 12704. Pres. D’Ascola, Rel. Criscuolo
[1] Difetto di giurisdizione.
Anche prima dell’approvazione del Piano Educativo Individualizzato (P.E.I.), va affermata la giurisdizione del giudice ordinario ai sensi del combinato disposto dell’art. 3 della legge n. 67/2000 e dell’art. 28 del D. Lgs. n. 150/2011, ove con il ricorso si denunci che le determinazioni dell’autorità scolastica in ordine all’assegnazione delle ore di sostegno per lo studente disabile siano idonee a porre in essere in danno di questi una discriminazione indiretta.
CASO
[1] I genitori di un minore portatore di handicap proponevano ricorso ex artt. 28, d.lgs. n. 150/2011 e 702-bis c.p.c., chiedendo al Tribunale di Busto Arsizio la cessazione della condotta discriminatoria posta in essere dal Ministero dell’Istruzione, integrata dal riconoscimento in favore del figlio, studente riconosciuto quale “Portatore di handicap con connotazione di gravità ai sensi dell’art. 3, 3°co., L. 5.2.1992, n. 104”, di sole 14 ore di sostegno didattico anziché delle 22 ore ritenute necessarie per l’anno scolastico dal competente Gruppo di Lavoro Operativo (G.L.O.), in sede di verifica finale del piano educativo individualizzato (P.E.I.) ai sensi degli artt. 4, 3°co., e 15 del Decreto Interministeriale n. 182/2020.
Si costituiva il Ministero dell’Istruzione, eccependo non solo l’infondatezza nel merito della pretesa avversa, ma anche, in via pregiudiziale, il difetto di giurisdizione del giudice ordinario in favore di quello amministrativo, deducendo che non era stato ancora approvato il P.E.I. per il relativo anno scolastico a favore dell’alunno.
Il Tribunale di Busto Arsizio, dopo aver preliminarmente affermato la giurisdizione ordinaria, condannava l’Amministrazione convenuta ad assicurare allo studente il sostegno didattico di 22 ore settimanali, nonché al risarcimento del danno in favore dei ricorrenti.
Avverso tale sentenza il Ministero dell’Istruzione interponeva appello, chiedendo la declaratoria della giurisdizione del giudice amministrativo.
La Corte d’Appello di Milano dichiarava il difetto di giurisdizione del giudice ordinario, ritenendo competente il giudice amministrativo avanti al quale ha rimesso le parti per la riassunzione nei termini. In particolare, secondo la Corte territoriale, il P.E.I. non era stato ancora approvato, sicché la proposta delle ore di sostegno formulata dal competente G.L.O. non sarebbe stata vincolante per l’amministrazione scolastica in quanto “atto interno del procedimento” e come tale non invocabile per fondare un’azione antidiscriminatoria innanzi al giudice ordinario. Secondo tale giudice, per tutta la fase precedente all’approvazione del P.E.I. per l’anno in corso è competente il giudice amministrativo, mentre per le controversie aventi ad oggetto l’esecuzione del P.E.I. è competente il giudice ordinario.
Avverso tale pronuncia gli attori interponevano ricorso per cassazione, articolato su otto motivi, congiuntamente esaminati dalle Sezioni Unite per la loro connessione, in quanto volti nell’insieme a contrastare la declinatoria di giurisdizione della Corte distrettuale.
SOLUZIONE
[1] La Corte di cassazione giudica fondati motivi di ricorso proposti, conseguentemente affermando la sussistenza della giurisdizione in capo al giudice ordinario e cassando con rinvio la sentenza impugnata per la decisione nel merito.
I motivi posti a base della decisione saranno illustrati di seguito.
QUESTIONI
[1] A norma dell’art. 12 della legge n. 104/1992, l’attenzione alla persona disabile e alla sua diversità si concretizza nella formulazione di un piano educativo individualizzato (P.E.I.), alla cui definizione provvedono congiuntamente, con la collaborazione dei genitori della persona in situazione di handicap, gli operatori delle unità sanitarie locali e, per ciascun grado di scuola, personale insegnante specializzato della scuola, con la partecipazione dell’insegnante operatore psico-pedagogico individuato secondo criteri stabiliti dal Ministro dell’Istruzione.
Come chiarito dalla pronuncia della Sezioni Unite della Cassazione n. 25011/2014, in tema di sostegno all’alunno in situazione di handicap, il P.E.I. obbliga l’amministrazione scolastica a garantire il supporto per il numero di ore programmato, senza lasciare ad essa il potere discrezionale di ridurne l’entità in ragione delle risorse disponibili, e ciò anche nella scuola dell’infanzia, pur non facente parte della scuola dell’obbligo. In altri termini, una volta che il P.E.I., elaborato con il concorso determinante di insegnanti della scuola di accoglienza e di operatori della sanità pubblica, abbia prospettato il numero di ore necessarie per il sostegno scolastico dell’alunno che versa in situazione di handicap particolarmente grave, l’amministrazione scolastica è priva di un potere discrezionale, espressione di autonomia organizzativa e didattica, capace di rimodulare o di sacrificare in via autoritativa, in ragione della scarsità delle risorse disponibili per il servizio, la misura di quel supporto integrativo così come individuato dal piano, ma ha il dovere di assicurare l’assegnazione, in favore dell’alunno, del personale docente specializzato, per rendere possibile la fruizione effettiva del diritto, costituzionalmente protetto, dell’alunno disabile all’istruzione, all’integrazione sociale e alla crescita in un ambiente favorevole allo sviluppo della sua personalità e delle sue attitudini.
Quindi, la condotta dell’amministrazione che non appresti il sostegno pianificato si risolve nella contrazione del diritto del disabile alla pari opportunità nella fruizione del servizio scolastico, la quale, ove non accompagnata dalla corrispondente riduzione dell’offerta formativa per gli alunni normodotati, concretizza discriminazione indiretta, vietata dall’art. 2 della legge n. 67/2006, la cui repressione spetta al giudice ordinario.
A tal riguardo, peraltro, l’art. 3 della legge n. 67/2006 dispone che i giudizi civili avverso gli atti e i comportamenti discriminatori di cui all’art. 2 sono regolati dall’art. 28 del d.lgs. n. 150/2011: poiché la legge stessa chiaramente individua nel giudice ordinario quello competente ad occuparsi della repressione di comportamenti discriminatori, appartiene al giudice ordinario anche quella a conoscere della controversia intentata per conseguire il numero delle ore di sostegno indicate nel P.E.I.
La giurisprudenza di legittimità successiva al richiamato arresto delle Sezioni Unite del 2014 ha dato continuità ai principi espressi da tale pronuncia, avendo ulteriormente precisato che, in tema di sostegno all’alunno in situazione di handicap, le controversie concernenti la declaratoria della consistenza dell’insegnamento di sostegno e afferenti alla fase che precede la redazione del P.E.I., sono devolute alla giurisdizione del giudice amministrativo, ai sensi dell’art. 133, 1°co., lett. c), c.p.a., atteso che, in tale fase, sussiste ancora, in capo all’amministrazione scolastica, il potere discrezionale, espressione dell’autonomia organizzativa e didattica, di individuazione della misura più adeguata al sostegno, il cui esercizio è precluso, invece, dalla successiva formalizzazione del piano suddetto, che determina il sorgere dell’obbligo dell’amministrazione di garantire il supporto per il numero di ore programmato e il correlato diritto dell’alunno disabile all’istruzione come pianificata, nella sua concreta articolazione, in relazione alle specifiche necessità dell’alunno stesso (Cass., S.U., n. 5060/2017).
Nel dettaglio, tale pronuncia ha chiarito che solo con l’approvazione del P.E.I., contenente l’indicazione delle ore di sostegno necessarie ai fini dell’educazione e dell’istruzione, la posizione dello studente assume la consistenza del diritto soggettivo ad essere seguito da un docente specializzato, già pienamente conformato, nella sua articolazione concreta, rispetto alle specifiche necessità dell’alunno disabile, e non vi è più spazio discrezionale, per la pubblica amministrazione-autorità, per diversamente modulare da un punto di vista quantitativo, e quindi per ridurre, gli interventi in favore della salvaguardia del diritto all’istruzione dello studente disabile.
In tal senso si stava peraltro già orientando anche la giurisprudenza amministrativa, come dimostrato dalla decisione dell’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato del 12 aprile 2016, n. 7, secondo cui il principio in forza del quale compete al giudice ordinario la definizione delle controversie afferenti alla fase di esistenza del P.E.I., atteso che la sua presenza priva l’amministrazione scolastica di qualsiasi potere in ordine alle ore di sostegno settimanalmente assegnabili, non è applicabile quando si tratta di vicende riguardanti la fase ad esso prodromica, così che le relative controversie devono essere ascritte entro l’ambito della giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo.
La pronuncia in commento, affermando la fondatezza del ricorso per cassazione proposto, ha tuttavia escluso la possibilità di dare piena applicazione ai principi testé ricordati, nel caso in cui la domanda dei genitori dello studente disabile sia avanzata prospettando una condotta discriminatoria da parte della pubblica amministrazione. Vi sono, infatti, altre pronunce della giurisprudenza del Consiglio di Stato che hanno operato alcune importanti puntualizzazioni in merito agli spazi di discrezionalità riservati all’autorità scolastica nella fase che precede l’approvazione del P.E.I.
Il riferimento è, in particolare, alla sentenza del Consiglio di Stato n. 3393 del 2017, la quale ha chiarito che la legislazione in materia, per quanto riguarda le prestazioni che le istituzioni scolastiche sono tenute a svolgere nei confronti degli alunni portatori di deficit, attribuisce un ruolo centrale al “Gruppo di lavoro operativo per l’inclusione” (G.L.O.) (art. 9, 10°co., del d.lgs. n. 66/2017). Infatti, è proprio il G.L.O. che elabora proposte relative all’individuazione delle risorse necessarie, ivi compresa l’indicazione del numero delle ore di sostegno, che devono essere esclusivamente finalizzate all’educazione e all’istruzione, restando a carico degli altri soggetti istituzionali la fornitura delle altre risorse professionali e materiali necessarie per l’integrazione e l’assistenza dell’alunno disabile richieste dal P.E.I.
In relazione ai poteri spettanti al dirigente scolastico, è stato perciò precisato che, alla luce delle rispettive competenze procedimentali, non gli è riconosciuto il potere di ridurre il numero di ore di sostegno, individuate dal G.L.O. nelle sue proposte a favore dei singoli diversamente abili, e ciò anche a voler reputare che tali proposte siano atti interni al procedimento. È quindi precluso ai dirigenti scolastici di potere sottoporre a un riesame di merito quanto proposto dal G.L.O., così che i procedimenti riguardanti gli alunni disabili si devono concludere con gli atti del dirigente scolastico di attribuzione delle ore di sostegno, in conformità alle risultanze del G.L.O. (in termini analoghi, Consiglio di Stato, sentenza n. 2023/2017; e Cass. civ., sez. un., n. 25101/2019).
Nel caso di specie, il ricorso dei ricorrenti è stato avanzato invocando la previsione di cui all’art. 28 del D.Lgs. n. 150/2011, denunciando il carattere discriminatorio della condotta del dirigente scolastico che, nonostante il G.L.O. avesse affermato la necessità di un sostegno didattico per il minore pari a 22 ore settimanali, con una mail aveva comunicato che, in ragione delle assegnazioni del personale docente di sostegno, non avrebbe potuto assegnare che 14 ore. Anche a voler rilevare l’assenza dell’approvazione definitiva del P.E.I. per l’anno scolastico cui si riferisce l’indicazione delle ore assegnate, tuttavia, alla luce di quanto sinora esposto, si palesa, ad avviso della Cassazione, come il dirigente scolastico non potesse discostarsi dalle indicazioni formulate dal G.L.O., e che pertanto l’assegnazione di un numero di ore inferiori costituisse una condotta idonea a integrare una discriminazione indiretta ex art. 2 della legge n. 67/2000.
Quale ulteriore argomento posto a fondamento della propria decisione, la pronuncia in commento evoca il precedente di Cass., sez. un., n. 3057/2022, secondo cui la speciale azione disciplinata dall’art. 28 del d.lgs. n. 150/2011, appresta uno strumento di natura processuale, finalizzato a consentire una più efficace attuazione concreta del divieto sostanziale di discriminazione attribuita alla giurisdizione ordinaria, avendo il legislatore, mediante essa, “inteso configurare, a tutela del soggetto potenziale vittima delle discriminazioni, una specifica posizione di diritto soggettivo, e specificamente un diritto qualificabile come «diritto assoluto», in quanto posto a presidio di una area di libertà e potenzialità del soggetto, rispetto a qualsiasi tipo di violazione della stessa” (Cass. Sezioni Unite, 30 marzo 2011, n. 7186, e prima ancora Cass. Sezioni Unite, 15 febbraio 2011, n. 3670; si veda poi anche Cass. Sezioni Unite, 8 ottobre 2019, n. 25101).
Deve dunque concludersi per l’appartenenza alla giurisdizione del giudice ordinario, ai sensi dell’art. 28 del d.lgs. n. 150/2011, esulando dalla giurisdizione amministrativa, l’azione promossa nel caso di specie in cui, pur volendo dare per assodato che la reazione giudiziaria dei ricorrenti sia avvenuta prima della approvazione del P.E.I. definitivo, la stessa è stata giustificata dalla riconduzione della condotta del dirigente scolastico nel novero delle discriminazioni indirette. Nel caso di specie si profila, indubbiamente, un apparente contrasto tra norme in materia di giurisdizione, fondandosi la tesi della appartenenza della controversia al giudice amministrativo sulla norma attributiva della giurisdizione esclusiva in materia di pubblici servizi di cui all’art. 133 c.p.a.: ma ove la causa petendi della domanda giudiziale avanzata si fondi sul carattere discriminatorio dell’attività della pubblica amministrazione, è destinata a prevalere la giurisdizione del giudice ordinario a mente dell’art. 28 del D. Lgs. n. 150/2011. È, in particolare, proprio la specificità del carattere discriminatorio dell’attività che si addebita all’amministrazione a segnare il tratto differenziale rispetto alle ipotesi, che restano devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, in cui il ricorrente, prima dell’approvazione definitiva del P.E.I., si limiti solo a contestare la legittimità dell’attività procedimentale, senza quindi invocare il quid pluris, costituito dalla idoneità della condotta stessa a porre in essere una discriminazione in danno del disabile.
