L’esterovestizione IVA richiede una verifica sostanziale della sede effettiva della società. Con la sentenza n. 7694/2026, la Cassazione chiarisce che non basta che le decisioni partano dall’Italia: occorre dimostrare che la struttura estera sia artificiosa e priva di reale radicamento economico.
La riqualificazione delle società esterovestite ha effetti “sostanziali” quando l’IVA dovuta in Italia non sia stata assolta dal soggetto fittiziamente localizzato in altro Paese, ma può riflettersi anche (o solo) sugli obblighi “formali” che originano dall’effettuazione della cessione/prestazione, per esempio quando l’operazione posta in essere, benché non soggetta a imposta in Italia, per carenza del presupposto territoriale, avrebbe dovuto essere fatturata.
L’esterovestizione, secondo la giurisprudenza di legittimità, è la fittizia localizzazione della residenza fiscale di una società all’estero, in particolare in un Paese con un trattamento fiscale più vantaggioso di quello nazionale, allo scopo di sottrarsi al più gravoso regime nazionale (Cass. n. 1869/2013).
In una prospettiva “patologica”, l’esterovestizione rappresenta un tipico fenomeno di abuso del diritto, il cui divieto può considerarsi ormai pacificamente riconosciuto come principio generale nel diritto tributario unionale.
Nell’indicata prospettiva, la localizzazione all’estero della residenza fiscale deve essere esaminata avuto riguardo ai princìpi espressi dalla Corte di Giustizia UE nella sentenza di cui alla causa C-196/04 del 12 settembre 2006, in tema di libertà di stabilimento.
Ivi è stato affermato, sia pure con specifico riguardo alle imposte dirette, che la circostanza che una società sia stata creata in uno Stato membro per fruire di una legislazione più vantaggiosa non costituisce, di per sé, un abuso di tale libertà; tuttavia, una misura nazionale che restringa la libertà di stabilimento è ammessa se è diretta a contrastare le costruzioni di puro artificio, finalizzate a eludere la normativa dello Stato membro interessato.
La nozione di stabilimento implica, quindi, l’esercizio effettivo di un’attività economica per una durata di tempo indeterminata, attraverso l’insediamento effettivo della società nello Stato membro ospite.
In definitiva, la costruzione societaria, per non essere fittizia, deve soddisfare i parametri che identificano la “sede effettiva”, che rappresenta il criterio decisivo per accertare la residenza fiscale di una società.
I concetti esposti sono stati ribaditi dalla Corte di Giustizia UE, con specifico riguardo all’IVA, nella sentenza di cui alla causa C-73/06 del 28 giugno 2007.
Rispetto alla nozione di “sede dell’attività economica”, nella pronuncia in esame si afferma che la stessa indica il luogo in cui vengono adottate le decisioni essenziali concernenti la direzione generale della società e in cui sono svolte le funzioni di amministrazione centrale di quest’ultima.
Ai fini, in particolare, della determinazione del luogo della sede dell’attività economica di una società occorre prendere in considerazione un insieme di fattori, al primo posto dei quali figurano la sede statutaria, il luogo dell’amministrazione centrale, il luogo di riunione dei dirigenti societari e quello, abitualmente identico, in cui si adotta la politica generale della società; possono essere considerati anche altri elementi, quali il domicilio dei principali dirigenti, il luogo di riunione delle assemblee generali, di tenuta dei documenti amministrativi e contabili e di svolgimento della maggior parte delle attività finanziarie, in particolare bancarie. Di conseguenza, un insediamento fittizio, come quello caratterizzante una società “casella postale” o “schermo”, non può essere definito sede di un’attività economica.
Sul piano normativo, i princìpi contenuti nella sentenza di cui alla citata causa C-73/06 sono stati trasposti nell’art. 10 del Regolamento di esecuzione n. 2011/282/UE.
Dal 1° gennaio 2010, in base all’art. 44 della Direttiva n. 2006/112/CE, le prestazioni di servizi “generiche” si considerano territorialmente rilevanti nel luogo in cui il committente, che agisca in veste di soggetto passivo d’imposta, ha fissato la sede della propria attività economica.
In un’ottica sostanzialista, il Regolamento di esecuzione ha previsto, al par. 1 del citato art. 10, che la “sede dell’attività economica” è il luogo in cui sono svolte le funzioni dell’amministrazione centrale dell’impresa.
Per determinare tale luogo, il par. 2 dello stesso art. 10 stabilisce che si tiene conto del luogo in cui vengono prese le decisioni essenziali concernenti la gestione generale dell’impresa, del luogo della sua sede legale e del luogo in cui si riunisce la direzione. Se, tuttavia, i citati criteri di localizzazione non consentono di determinare con certezza il luogo in cui è situata la sede dell’attività, occorre dare prevalenza al luogo in cui vengono prese le decisioni essenziali concernenti la gestione generale dell’impresa.
Nella disciplina italiana, la definizione del luogo di stabilimento del soggetto passivo, essendo basata su un’impostazione civilistica, si discosta dalle indicazioni contenute nell’art. 10 del Regolamento di esecuzione n. 2011/282/UE.
L’art. 7, comma 1, lett. d), D.P.R. n. 633/1972, definisce il concetto di “soggetto passivo stabilito nel territorio dello Stato” in funzione del domicilio e della residenza, laddove la residenza è intesa quale “res facti”, poiché non può prescindere dall’insistere sul luogo, con relativa stabilità, del soggetto e l’elemento intenzionale assume rilevanza secondaria; il domicilio è, invece, definito “res iuris”, in quanto situazione giuridica caratterizzata dalla volontà di stabilire e conservare in un determinato luogo la sede principale dei propri affari e interessi (risoluzione n. 369/E/2008 dell’Agenzia delle Entrate).
In proposito, l’Agenzia delle Entrate, nella circolare n. 37/E/2011 (par. 2.1.4), ha precisato che, per le persone giuridiche, il luogo di stabilimento coincide, in linea generale, con quello della sede legale, a meno che non emergano elementi in senso contrario. Come, invece, precedentemente evidenziato, la norma unionale considera la sede legale come un elemento soltanto indicativo del luogo di svolgimento dell’attività; tant’è che il luogo della sede legale è gerarchicamente subordinato rispetto al luogo in cui vengono prese le decisioni essenziali concernenti la gestione generale dell’impresa e, al pari del luogo in cui si riunisce la direzione, costituisce un criterio di localizzazione che assume rilevanza nella misura in cui identifichi la sede dell’attività.
Può, pertanto, concludersi che – a dispetto del citato art. 7, comma 1, lett. d), D.P.R. n. 633/1972 – il riferimento alla sede legale, che per l’Amministrazione finanziaria rappresenta il “criterio-base” di individuazione del luogo dell’attività, resta valido se, nella specifica fattispecie considerata, sia espressione della sede dell’attività economica; in caso contrario, la localizzazione della prestazione deve essere determinata in funzione della sede effettiva, che costituisce il parametro per definire il luogo in cui sono svolte le funzioni dell’amministrazione centrale dell’impresa.
L’impostazione sostanzialista che emerge dalle disposizioni interpretative dell’art. 44 della Direttiva n. 2006/112/CE mette in luce che l’intenzione del legislatore unionale è quella di “agganciare” il luogo impositivo al Paese di effettivo svolgimento dell’attività da parte del destinatario del servizio “generico”.
Allo stesso tempo, il perseguimento di questo obiettivo consente, sempre agli effetti dell’IVA, di evitare pratiche di creazione di insediamenti fittizi, cioè non corrispondenti al luogo in cui l’operatore risulta effettivamente stabilito.
Da ultimo, la Corte di Cassazione, con la sentenza n. 7694/2026, ha affermato che, ai fini dell’esterovestizione, non è sufficiente che gli impulsi gestionali e di direzione partano dall’Italia, essendo comunque necessario dimostrare che la società è una “struttura non effettiva”.
A tal fine, in linea con la posizione espressa dall’Agenzia delle Entrate con la risoluzione n. 312/E/2007, i giudici di legittimità hanno sottolineato che, per individuare la sede della direzione effettiva di una società, non basta avere riguardo al luogo di svolgimento della prevalente attività direttiva e amministrativa, ma occorre considerare anche il luogo ove è esercitata l’attività principale.
Resta inteso che, nel caso di specie, se la normativa di cui trattasi nel procedimento principale dovesse essere interpretata nel senso che impone l’applicazione sistematica della legge italiana a qualsiasi atto di gestione di una società avente sede in un altro Stato membro, ma che svolge la parte principale delle sue attività in Italia, essa equivarrebbe a introdurre una presunzione secondo cui i comportamenti di tale società sarebbero abusivi, in violazione del principio di proporzionalità.
