La compensazione delle perdite fiscali in caso di acquisizione di partecipazioni resta soggetta ai limiti delle norme antiabuso specifiche. La Cassazione chiarisce che, se manca il cambio dell’oggetto sociale richiesto dall’art. 84 TUIR, il divieto di utilizzo delle perdite non opera e l’operazione non può essere contestata facendo leva sulla sola clausola generale antiabuso.
Il tema della compensazione intersoggettiva delle perdite fiscali è da sempre sotto l’attenzione del Legislatore (e dell’Agenzia delle Entrate) con un’attività che tende a ostacolare il c.d. commercio di “bare fiscali”, cioè società che presentano, quale unico motivo di interesse, una dotazione di perdite che sarebbe appetibile per un’altra società con imponibile elevato. Il contrasto a tale condotta avveniva (e avviene tuttora) a 2 livelli: in primo luogo, con la previsione di una norma antielusiva generica (vecchio art. 37-bis, D.P.R. n. 600/1973, ora art. 10-bis, Legge n. 212/2000), e, in secondo luogo, con una normativa specifica che fino al 2024 interessava da una parte fusioni e scissioni (art. 172, comma 7, e 173, comma 10, TUIR), dall’altra l’acquisto della maggioranza delle partecipazioni sociali con contestuale mutamento della attività (art. 84, comma 3, TUIR).
Ebbene, in merito a questo tema si registra un’importante sentenza della Cassazione (n. 1749/2026) destinata ad avere un riverbero rilevante nella pratica quotidiana volta a contenere, con strumenti legittimi, il gravame fiscale.
È opportuno prendere spunto dal caso concreto esaminato dalla Suprema Corte, che pur risalendo al 2010 presenta elementi di attualità che risulteranno evidenti nelle conclusioni di questo contributo.
Il punto di partenza è la società Alfa S.r.l., che nel periodo d’imposta 2010 acquista la maggioranza delle partecipazioni sociali della società Beta; società, quest’ultima, che riportava a nuovo rilevanti perdite fiscali. Una volta acquisito il controllo (e la conseguente governance) della società partecipata Beta, Alfa inizia a travasare parte del proprio fatturato su quest’ultima società ottenendo un evidente beneficio in termini di risparmio di imposta, beneficio rappresentato dalla compensazione intersoggettiva delle perdite. Peraltro, in questo caso, nemmeno si può parlare di compensazione intersoggettiva in senso stretto, poiché di fatto Beta, rivitalizzata dal nuovo fatturato trasferito (di fatto) da Alfa, utilizza le proprie perdite in compensazione endogena. L’operazione viene contestata dalla Agenzia delle Entrate che, con avviso di accertamento, annulla la compensazione invocando la norma antielusiva in quel momento vigente cioè l’art. 37-bis, D.P.R. n. 600/1973, e sostenendo che l’acquisto della maggioranza delle partecipazioni non era sorretto da alcuna valida ragione economica, bensì unicamente motivato dall’intento di fruire fiscalmente di quelle perdite portate a nuovo.
La questione sollecita una prima immediata osservazione: l’art. 37-bis, D.P.R. n. 600/1973, era norma che sanciva il disconoscimento dell’effetto tributario di operazioni eseguite senza valida ragione economica, al solo intento di ottenere un risparmio fiscale indebito, ma che condizionava la sua operatività alla circostanza che fossero state poste in essere alcune specifiche fattispecie che, per i fini che qui interessano, erano riassumibili in:
«a) trasformazioni, fusioni, scissioni, liquidazioni volontarie e distribuzioni ai soci di somme prelevate da voci del patrimonio netto diverse da quelle formate con utili
b) conferimenti in società, nonché negozi aventi ad oggetto il trasferimento o il godimento di aziende».
Come si può notare, l’acquisto della maggioranza delle partecipazioni non rientra in alcuna delle operazioni in questione, e ciò in sé costituisce un vulnus non marginale alla tenuta dell’avviso di accertamento. Tuttavia, un’altra norma allora già esistente incrociava le caratteristiche della operazione in questione: l’art. 84, comma 3, TUIR, secondo il quale laddove venisse acquistata la maggioranza delle partecipazioni societarie e nel contempo fosse modificato l’oggetto sociale (2 anni prima o 2 anni dopo l’acquisto stesso) non sarebbe stato possibile utilizzare perdite riportate a nuovo.
Ora, il punto fondamentale posto al centro della citata sentenza della Cassazione è che nella fattispecie esaminata, non potendosi evocare l’art. 37-bis, D.P.R. n. 600/1973, si sarebbe potuto applicare il blocco all’utilizzo delle perdite di cui all’art. 84, comma 3, TUIR, ma tale blocco necessita del contemporaneo soddisfacimento di 2 presupposti:
- trasferimento della maggioranza delle partecipazioni;
- cambiamento dell’oggetto sociale.
Dal momento che nel caso prospettato non vi è (e nemmeno è stato oggetto di indagine da parte dell’Amministrazione finanziaria) il cambiamento dell’oggetto sociale il divieto di cui all’art. 84, comma 3, TUIR, è inapplicabile.
In più, e questo risulta essere l’elemento più interessante della sentenza che la fa divenire di grande attualità, in presenza di una norma antiabuso specifica (art. 84, comma 3, TUIR), se questa risulta inapplicabile nemmeno potrà essere applicata la norma anti abuso generica.
Il punto è ben riassunto nel seguente passaggio della citata sentenza:
«Va, di fatti, rilevato che, in mancanza di operatività della norma speciale antielusiva costituita dall’art. 84, terzo comma, cit., non può applicarsi, in virtù del principio di specialità, il citato art. 37 bis laddove, peraltro, l’operazione abusiva ed elusiva riguarderebbe l’acquisizione a monte della quote societarie della ricorrente da parte del Gruppo Gamma che si pone al di fuori dal thema decidendum avente ad oggetto esclusivamente l’illegittimità della compensazione delle perdite anteriori della stessa Alfa con i redditi dell’anno di imposta 2010».
Peraltro, degno di nota è anche il passaggio in cui emerge che l’atto in abuso del diritto che va contestato non è l’utilizzo delle perdite, bensì a, monte, l’acquisto della maggioranza delle partecipazioni.
Elementi di attualità della sentenza n. 1749/2026
Esaminata la sentenza in oggetto, ora il passaggio interessante e successivo è verificare se il principio di fondo espresso dalla Suprema Corte possa essere, per così dire, generalizzato e attualizzato allo stesso tempo.
Al riguardo, vanno sottolineati 2 mutamenti normativi rispetto al periodo temporale vigente al momento dell’accertamento che ha prodotto l’esito giurisprudenziale sopra commentato:
- in primo luogo, la norma antiabuso è oggi contenuta nell’art. 10-bis, Legge n. 212/2000, che non presenta una specificazione delle operazioni poste sotto l’attenzione dell’accertatore, ma semplicemente principi generali che qualificano la disposizione in una accezione certamente ancor più” generale“, di quanto già fosse “generale” l’art. 37-bis, D.P.R. n. 600/1973;
- in secondo luogo, con la Riforma del D.Lgs n. 192/2024, la disciplina specifica antiabuso in materia di compensazione intersoggettiva delle perdite è oggi prevista, con modalità simili, non più limitatamente a fusioni e scissioni, bensì comprendendo anche conferimenti di azienda e trasferimento della maggioranza delle partecipazioni con contestuale modifica dell’oggetto sociale.
Pertanto, se il principio di fondo contenuto nella citata sentenza (peraltro non isolata; cfr. Cass. n. 22779/2023, che perviene ad analoga conclusione pur non presentando il passaggio fondamentale di supremazia del principio di specialità della norma tributaria) è che in presenza di norma speciale di monitoraggio della compensazione intersoggettiva di perdite, laddove tale norma speciale risulti inapplicabile, l’Agenzia non può contestare l’operazione evocando una generale norma antiabuso, si può dire che tale principio risulta a maggior ragione applicabile oggi. Infatti, nell’attuale scenario normativo la norma generale anti abuso è, se così si può dire, ancora più generale del precedente art. 37-bis e la norma specifica antiabuso (art. 84, comma 3, TUIR) è ancor più specifica rispetto al passato non essendo mutati i presupposti per applicarla, ma solo le conseguenze del mancato rispetto dei presupposti.
Ma se tutto ciò è vero, allora emerge che l’operazione di acquisto della maggioranza delle partecipazioni di una società che riporta a nuovo le perdite fiscali, senza che venga modificato l’oggetto sociale, si presenta come un’operazione che non violando la specifica disposizione antiabuso, non può essere contestata sulla base di un generico rinvio alla assenza di valida ragione economica.
