Costituzione per testamento di vincoli di destinazione e del fondo patrimoniale

La tematica della costituzione per testamento di vincoli di destinazione sui beni oggetto di disposizioni testamentarie, ed in particolare della costituzione per testamento del fondo patrimoniale, si colloca all’incrocio tra la disciplina successoria e quella dei regimi patrimoniali della famiglia. Per fondo patrimoniale, ai sensi

dell’articolo 167 del codice civile, si intende un complesso di beni che vengono vincolati a far fronte ai bisogni della famiglia, con un vincolo di indisponibilità che la dottrina e la giurisprudenza qualificano come vincolo di natura reale e non meramente obbligatoria, posto che i beni conferiti risultano oggettivamente destinati allo scopo e soggetti ad un regime di circolazione e di aggressione esecutiva peculiare rispetto ai beni ordinari. La norma stabilisce che ciascuno o ambedue i coniugi, per atto pubblico, oppure un terzo, anche per testamento, possono costituire un fondo patrimoniale, destinando determinati beni immobili o mobili iscritti in pubblici registri, ovvero titoli di credito, al soddisfacimento dei bisogni della famiglia; il riferimento espresso al terzo legittimato a costituire il fondo anche per testamento conferma la possibilità di configurare una costituzione mortis causa del vincolo, con l’ulteriore conseguenza che i beni così destinati possono provenire dal patrimonio del testatore e transitare, in via immediata o mediata, nella sfera dei coniugi beneficiari.

La norma dell’articolo 167, nella sua formulazione, consente la costituzione del fondo da parte di un terzo anche mediante testamento a favore dei coniugi e, per effetto della legislazione sopravvenuta, a favore degli uniti civilmente, mentre deve escludersi la possibilità di costituire un fondo patrimoniale a favore dei conviventi di fatto, poiché la legge numero 76 del 2016, nel disciplinare i contratti di convivenza, preclude la scelta di regimi patrimoniali diversi dalla comunione legale e non contempla la figura del fondo patrimoniale come compatibile con la convivenza non coniugale; tale preclusione si riflette anche sull’ipotesi mortis causa, laddove il testamento non può eludere, attraverso la destinazione dei beni, il limite sistematico che la legge ha tracciato in materia di regimi patrimoniali dei conviventi.

Profili formali e sostanziali della costituzione testamentaria del fondo patrimoniale

L’analisi della costituzione per testamento del fondo patrimoniale impone di distinguere due aspetti, che nella prassi risultano intrecciati ma, sotto il profilo giuridico, sono differenti: da un lato, l’atto di costituzione del vincolo di destinazione, che realizza la finalizzazione dei beni al soddisfacimento dei bisogni della famiglia; dall’altro, la disposizione relativa alla titolarità dei beni conferiti nel fondo che normalmente viene attribuita ad uno o ad entrambi i coniugi. Questo duplice livello comporta che la volontà testamentaria debba sia creare il vincolo reale di destinazione, sia individuare chi, tra i coniugi, divenga proprietario dei beni conferiti, così da consentire l’amministrazione del fondo secondo le regole di legge. Sorge dunque il problema se l’attribuzione patrimoniale connessa al vincolo possa avvenire esclusivamente a titolo di legato o se sia ammissibile anche attraverso l’istituzione di erede, e se, in generale, la modalità di attribuzione possa essere modulata nelle diverse forme che l’ordinamento successorio contempla.

È pacifico che il testatore possa attribuire i beni oggetto del fondo patrimoniale ricorrendo allo schema del legato, e in particolare si riconosce che egli possa scegliere innanzitutto di attribuire direttamente ai coniugi i beni, costituendoli contestualmente in fondo patrimoniale (costituzione diretta), ovvero possa legare determinati beni rientranti nelle categorie di cui all’articolo 167, ponendo a carico dei coniugi l’onere di costituirli in fondo patrimoniale (legato modale), oppure ancora possa porre a carico di un terzo, beneficiario di un lascito testamentario, l’obbligo di perfezionare il contratto costitutivo del fondo (legato con onere di costituire il fondo). Delle ipotesi appena considerate, solo la prima costituisce una fattispecie propria di costituzione diretta del fondo per testamento, mentre sia il legato modale sia il legato con onere di stipula del contratto di fondo patrimoniale integrano forme di costituzione indiretta, nelle quali l’atto mortis causa non perfeziona autonomamente l’assetto del fondo ma attiva l’obbligo del soggetto onerato di provvedere alla costituzione.

La dottrina ha discusso anche l’ulteriore ipotesi, più radicale, in cui la stessa eredità verrebbe costituita in fondo patrimoniale senza specificazione analitica dei beni, sostenendo che i beni potrebbero essere identificati ex post mediante l’esclusione di quelli che, per loro natura, non rientrano nel novero di cui all’articolo 167 (ad esempio beni non immobili, non mobili registrati o non titoli di credito). In questa ricostruzione, la costituzione del vincolo si limiterebbe automaticamente ai beni ereditari idonei a formare oggetto del fondo. Altri autori obiettano che un lascito in funzione di fondo patrimoniale, operato senza determinazione di specifici beni, configura sempre un legato e, poiché l’articolo 167 richiede che l’atto riguardi

“determinati beni”, non sarebbe possibile costituire direttamente in fondo l’intera eredità o una quota di essa, dato che la determinazione dei beni avverrebbe solo ex

post secondo un procedimento di esclusione e non a priori, come postulato dalla norma. Secondo un’opinione intermedia, la disposizione mortis causa costitutiva del fondo patrimoniale potrebbe essere realizzata, oltre che mediante legato, anche attraverso l’istituzione di erede, a condizione che, pure in questo caso, l’attribuzione al designato riguardi uno o più beni espressamente individuati; in altri termini, il fondo patrimoniale potrebbe costituirsi per testamento soltanto mediante attribuzione a titolo di legato ovvero mediante istituzione di erede ex recerto, oppure attraverso divisione fatta dal testatore, con o senza predeterminazione di quote, purché i beni conferiti siano determinati.

Accettazione e rinuncia nel caso di costituzione diretta per testamento

Nel caso di costituzione diretta del fondo patrimoniale per testamento si pone una questione di compatibilità con la disposizione dell’articolo 167, comma secondo, secondo cui, quando la costituzione del fondo è effettuata da un terzo, essa si perfeziona solo con l’accettazione da parte dei coniugi. Occorre precisare che, avendo la costituzione diretta per testamento solitamente la natura di legato, secondo la regola generale il legato si acquista automaticamente al momento dell’apertura della successione, salvo rinuncia, e non si pone quindi un problema di accettazione quale condizione di efficacia dell’acquisto, come accade per l’eredità. Il nodo interpretativo è se il singolo coniuge, mediante la rinuncia al legato che incorpora la costituzione del fondo, possa impedire la costituzione del vincolo. La teoria preferibile sostiene che la rinuncia al legato di costituzione diretta del fondo patrimoniale richiede il consenso di entrambi i coniugi e che, correlativamente, il legato si acquista automaticamente secondo i principi generali, con la conseguenza che il fondo patrimoniale già costituito resta soggetto alle norme

sull’amministrazione della comunione legale, in virtù del rinvio contenuto nell’articolo 168, comma terzo, laddove l’amministrazione dei beni del fondo è

regolata dalle norme della comunione legale tra coniugi. Ne deriva che per l’atto di rinuncia è necessario il consenso unanime ai sensi dell’articolo 180, comma secondo, trattandosi di atto di straordinaria amministrazione, e che l’eventuale rinuncia compiuta da uno soltanto dei coniugi sarebbe annullabile ai sensi

dell’articolo 184, che sanziona gli atti eccedenti l’ordinaria amministrazione compiuti senza il consenso dell’altro coniuge.

Costituzione per testamento della fondazione

La disciplina della fondazione contempla espressamente la possibilità di costituire l’ente per testamento: l’articolo 14, comma secondo, stabilisce che la fondazione può essere costituita, oltre che con atto tra vivi, anche per testamento. Il ricorso allo strumento testamentario per la costituzione e la regolazione di una fondazione

solleva questioni peculiari che investono tanto la forma dell’atto, quanto la distinzione tra atto costitutivo e atto di dotazione e, ancora, il contenuto minimo necessario. In primo luogo, ci si è interrogati se il testamento debba rivestire una forma particolare per poter validamente disporre la costituzione della fondazione. L’opinione prevalente ritiene che la disposizione costitutiva possa essere contenuta sia in un testamento pubblico sia in un testamento olografo, non essendo richiesto un formalismo ulteriore; la necessità di adempiere, all’apertura della successione, a una serie di adempimenti formali esterni alla scheda (richiesta di riconoscimento, controllo prefettizio, iscrizioni) soddisfa il formalismo imposto dal codice per l’operatività dell’ente. La circostanza che la disposizione costitutiva sia inserita in un testamento implica che essa abbia efficacia solo al momento dell’apertura della successione, con la conseguenza che non operano le cause di revoca dell’atto costitutivo previste dall’articolo 15 per gli atti tra vivi, in quanto la revoca o modifica rimane governata dalle regole del testamento fino alla morte del disponente.

Tradizionalmente si distingue, dall’atto di fondazione in senso stretto, indispensabile per la costituzione dell’ente e avente natura di disposizione non patrimoniale ai sensi dell’articolo 587, comma secondo, il cosiddetto atto di dotazione, che ha la funzione di attribuire alla fondazione i mezzi patrimoniali necessari al perseguimento dello scopo. La dottrina è divisa sulla possibilità di distinguere nettamente i due atti sul piano causale e strutturale. Secondo un indirizzo, l’atto di dotazione non avrebbe autonomia causale e non costituirebbe un negozio autonomo, concorrendo semplicemente ad integrare l’unico negozio di fondazione, ricostruito come negozio tipico unilaterale e gratuito, qualificabile come atto complesso mediante il quale il fondatore enuncia lo scopo, predispone la struttura organizzativa che lo realizzerà e dota l’ente dei mezzi necessari. Se si adottasse questa impostazione, nel caso di fondazione per testamento, la dotazione non potrebbe formare oggetto di legato autonomo né si applicherebbero le norme sulle disposizioni patrimoniali testamentarie, essendo assorbita nella disposizione costitutiva.

Tuttavia, la dottrina prevalente e la Corte di Cassazione continuano a distinguere sul piano concettuale e pratico il negozio di fondazione, con il quale si manifesta la volontà di costituire l’ente e che ha natura di atto post mortem non patrimoniale ricondotto all’articolo 587, comma secondo, dal negozio di dotazione, cui si attribuisce la natura di istituzione di erede o di legato, e quindi di disposizione patrimoniale. I due atti risultano distinti ma collegati, con la conseguenza che la nullità del primo (atto di fondazione) travolge anche il secondo (atto di dotazione) per difetto del presupposto, mentre la nullità dell’atto di dotazione non comporta automaticamente la nullità dell’atto di fondazione, ma rende di fatto impossibile il perseguimento dello scopo, impedendo il riconoscimento dell’ente in assenza di patrimonio sufficiente. Da ciò consegue che, nella prassi testamentaria, è fondamentale curare entrambi i profili: la chiara espressione della volontà costitutiva e la puntuale attribuzione patrimoniale.

Con riguardo al contenuto minimo dell’atto costitutivo di fondazione, anche se realizzato per testamento, il riferimento è all’articolo 16, il quale indica gli elementi necessari ed indispensabili: la denominazione della fondazione, lo scopo di pubblica utilità, il patrimonio, la sede, le norme sull’ordinamento e sull’amministrazione e i criteri e le modalità di erogazione delle rendite. Nella scheda testamentaria, anche se olografa, occorre dunque che il fondatore determini lo scopo in termini non generici né imprecisi, non demandando tale determinazione a terzi; la Corte di Cassazione ha chiarito che ogni negozio costitutivo di fondazione, compreso quello testamentario, ai fini della validità e dell’efficacia, deve contenere la determinazione dello scopo da parte del fondatore, non potendo essere rimessa ad altri, e che l’indicazione dello scopo deve essere specifica e non meramente facoltativa, mentre può essere facoltativa l’indicazione delle norme sull’estinzione dell’ente e sulla devoluzione del patrimonio residuo. A causa della complessità e lunghezza del contenuto, si ammette che il testatore possa limitarsi a indicare nel testamento gli elementi previsti dalla legge a pena di nullità, allegando uno statuto che contenga le norme di funzionamento dell’ente, oppure rimettendo la predisposizione dello statuto ad un terzo, quale l’esecutore testamentario o l’amministratore della fondazione, fermo restando che gli elementi essenziali devono risultare dalla scheda.

Si distingue, inoltre, tra costituzione diretta e indiretta della fondazione. La costituzione diretta e simultanea, che rappresenta l’ipotesi paradigmatica, si verifica quando il fondatore riporta nel testamento tutti gli elementi richiesti dalla legge e manifesta la volontà di spogliarsi in modo definitivo della proprietà dei beni da destinare al patrimonio della fondazione, necessari al perseguimento dello scopo, per cui la scheda testamentaria funge da vero e proprio atto costitutivo. La costituzione indiretta, invece, ricorre quando il de cuius manifesta la volontà di destinare determinati beni alla costituzione di una fondazione, indicando lo scopo ai fini della validità della disposizione testamentaria, ma demanda a terzi il compito di creare l’ente e completare la struttura organizzativa individuando gli elementi mancanti; in tale configurazione, è ritenuta valida la disposizione testamentaria che istituisce erede universale una fondazione da costituirsi dopo la morte del testatore secondo lo schema richiamato dall’articolo 3, comma 1, delle disposizioni di attuazione del codice civile, la quale consente di dar corso all’ente post mortem. Il terzo, investito del compito di integrare gli elementi, assume la veste di arbitratore, chiamato ad integrare la volontà del fondatore sul piano operativo e statutario. Sul piano tecnico, la costituzione indiretta si realizza di norma istituendo erede un soggetto, ovvero legando allo stesso determinati beni, gravandolo dell’onere di costituire la fondazione; naturalmente, in presenza di legittimari, tale onere opera nei limiti della quota disponibile, potendosi eventualmente apprestare un meccanismo sanzionatorio a carico dell’onerato per l’ipotesi di inadempimento, oppure prevedere un sistema di sostituzioni qualora l’onerato non volesse o non potesse accettare l’attribuzione.

Rientra nell’ambito della costituzione indiretta anche l’ipotesi in cui il testatore affidi gli adempimenti costitutivi ad un esecutore testamentario o ad altro soggetto, attribuendo non solo il potere ma anche il dovere di assolvere ed eseguire le ultime volontà del de cuius; in tal caso, l’esecutore può curare la predisposizione dello statuto, la richiesta di riconoscimento, l’individuazione della sede e la dotazione, sempre nei limiti fissati dal testamento.

Costituzione per testamento del vincolo di destinazione ex articolo 2645-ter

L’articolo 2645-ter del codice civile individua una fattispecie negoziale avente funzione destinatoria, consentendo che, mediante un atto in forma pubblica, determinati beni immobili o mobili iscritti in pubblici registri possano essere destinati per un periodo non superiore a novanta anni e non eccedente la vita del beneficiario alla realizzazione di un interesse meritevole di tutela. Il termine “negozio di destinazione” viene utilizzato per designare l’ipotesi in cui uno o più beni sono vincolati ad uno scopo, e la norma riconosce rilievo giuridico alla causa di destinazione, la quale deve essere non solo programmata e configurata in astratto, ma anche suscettibile di realizzazione in concreto, poiché altrimenti si verserebbe in un negozio in frode alla legge, con abuso dello strumento per eludere vincoli o sottrarre beni alla garanzia patrimoniale in assenza di effettivo progetto funzionale. La figura è qualificata dalla dottrina come fattispecie nominata ma a contenuto tipico “aperto”, una sorta di contenitore normativo che può essere riempito nel modo più vario, consentendo al soggetto conferente di individuare gli interessi da perseguire purché meritevoli di tutela; per tale ragione, appare più corretto qualificare l’atto come atipico ma non innominato, giacché è previsto dall’ordinamento e parzialmente disciplinato, e si colloca a metà strada tra il negozio tipico, integralmente disciplinato, e il negozio atipico puro, non contemplato. In questo schema “atipico ma nominato”, segmenti di disciplina inderogabile sono imposti dalla legge (forma pubblica, trascrizione, durata, opponibilità, limiti di esecuzione forzata), mentre per completarne la configurazione e produrre gli effetti desiderati occorre l’integrazione mediante la volontà dell’autore, che definisce scopo, beni, beneficiari, regole di amministrazione e devoluzione.

Elemento saliente dell’istituto è la previsione espressa del controllo sulla meritevolezza degli interessi, requisito che il legislatore impone in via generale per i negozi atipici ai sensi dell’articolo 1322, ma che qui è specificamente richiamato, proprio perché la legge non tipizza gli interessi legittimi e demanda alla valutazione caso per caso la verifica di meritevolezza. L’atto costitutivo del vincolo può essere trascritto per rendere opponibile ai terzi la destinazione, e la disciplina stabilisce che i beni conferiti e i loro frutti possono essere impiegati solo per la realizzazione del fine e possono costituire oggetto di esecuzione solo per debiti contratti per tale scopo, introducendo un regime di separazione patrimoniale funzionale.

Sul piano oggettivo, la norma ha sollevato numerosi interrogativi in dottrina. Si è discusso se l’atto di destinazione possa avere ad oggetto esclusivamente beni immobili e beni mobili registrati, ovvero anche beni mobili non registrati. La dottrina prevalente, con interpretazione restrittiva, sostiene che l’ambito sia limitato a beni immobili e mobili registrati, per ragioni di letteralità del testo e di sistema, poiché consentire un vincolo reale di destinazione su beni non soggetti ad alcuna forma di pubblicità recherebbe pregiudizio alla certezza dei traffici giuridici. Parte della dottrina cerca tuttavia di attenuare il rigore ammettendo la possibilità di costituire il vincolo su beni mobili per i quali sia prevista una qualche forma, seppur peculiare, di pubblicità, come le quote di società a responsabilità limitata, le cui vicende sono pubblicizzate mediante iscrizione nel registro delle imprese; la mancata menzione espressa di tali beni viene talvolta spiegata non come una scelta di esclusione, bensì come effetto della collocazione sistematica della norma nell’ambito della pubblicità immobiliare.

Quanto alla forma, l’articolo 2645-ter richiede l’atto in forma pubblica, e si è discusso se tale prescrizione costituisca requisito di regolarità, necessario esclusivamente per la trascrizione e quindi per l’opponibilità ai terzi, oppure requisito di validità sostanziale dell’atto. Un indirizzo riconosce valore sostanziale alla richiesta di forma pubblica, ritenendola condizione di validità dell’atto costitutivo, anche in ragione del controllo di meritevolezza e della pubblicità correlata. Parimenti controversa è la delimitazione degli interessi meritevoli di tutela: secondo una tesi restrittiva, gli interessi legittimi sarebbero solo quelli di soggetti disabili o bisognosi di assistenza, e la legittimità del vincolo si giustificherebbe solo quando si intendano soddisfare interessi di rilievo sociale e non meramente privatistico, alla stregua del modello delineato dalla legge sul “Dopo di noi”; in tal prospettiva, il beneficiario dovrebbe essere un soggetto menomato fisicamente o psichicamente, eventualmente capace nei limiti ma bisognoso di tutela. Secondo un’impostazione più ampia, conforme al consolidato indirizzo giurisprudenziale, è meritevole di tutela qualsiasi interesse che non sia illecito, sicché il notaio rogante assume il compito di verificare la rilevanza giuridica e la non contrarietà dell’interesse perseguito, senza restringerne a priori l’ambito ad un catalogo sociale.

Rimane altresì dubbio se il vincolo di destinazione possa essere costituito in via diretta per testamento, poiché l’articolo 2645-ter non chiarisce quale debba o possa essere la struttura del negozio idoneo a generare il vincolo. Una parte della dottrina ritiene sufficiente la sola volontà del conferente, configurando l’atto come negozio unilaterale, mentre altra parte propende per la qualificazione come contratto, soprattutto quando intervengono più parti interessate all’assetto. In particolare, con riferimento al testamento, parte della dottrina e una pronuncia giurisprudenziale sostengono la tesi negativa, osservando che la mancanza di un’espressa previsione normativa dell’utilizzabilità del testamento per la costituzione del vincolo indicherebbe la volontà del legislatore di escluderlo, e valorizzano il precedente del fondo patrimoniale, ove il legislatore ha esplicitamente contemplato la costituzione per testamento; aggiungono che, nel disciplinare la trascrizione, l’articolo 2648 relativo all’accettazione dell’eredità non è stato coordinato o modificato in occasione dell’introduzione dell’articolo 2645-ter, il che confermerebbe l’assenza di integrazione tra disciplina successoria e disciplina dei vincoli di destinazione. Inoltre si rileva una possibile incompatibilità tra la disciplina testamentaria e quella dell’atto costitutivo del vincolo quanto alla forma, poiché l’articolo 2645-ter indica la forma pubblica come requisito essenziale, e l’utilizzo del testamento pubblico sarebbe ammissibile solo a costo di derogare al principio di equivalenza degli effetti delle diverse forme testamentarie; la norma, inoltre, legittimando il soggetto conferente e gli altri interessati ad agire anche durante la vita del conferente per la realizzazione dello scopo, sembra presupporre atti inter vivos e non mortis causa.

La dottrina prevalente, per contro, ritiene che il vincolo di destinazione possa trovare la sua fonte anche in un negozio testamentario, oltre che in un atto tra vivi, evidenziando che gli effetti della costituzione per testamento sarebbero identici a quelli derivanti dall’atto inter vivos e attribuendo il mancato richiamo all’articolo 2648 ad un difetto di coordinamento normativo; si suggerisce un parallelo con l’istituto del trust, che è annoverabile tra i possibili vincoli di destinazione e trova base nella Convenzione dell’Aja, il cui impianto consente costituzioni sia inter vivos sia mortis causa. Tale dottrina, pur ammettendo la costituzione testamentaria, insiste sul fatto che la disciplina dell’articolo 2645-ter richiede la forma pubblica e, soprattutto, un controllo preventivo di meritevolezza, imponendo così, in caso di testamento, il ricorso al testamento pubblico in luogo dell’olografo o del segreto. Si osserva infatti che, pur derogandosi al principio di equivalenza delle forme testamentarie, solo la forma pubblica garantisce il controllo del notaio sulla meritevolezza e sulla conformità dell’atto, controllo che non potrebbe essere adeguatamente soddisfatto tramite il verbale di pubblicazione del testamento olografo o segreto, nel quale la volontà è già formata e non filtrata nel merito da un pubblico ufficiale al momento della redazione.

Il ricorso al testamento comporta l’applicazione delle regole proprie delle disposizioni mortis causa. In particolare, i vincoli testamentari di destinazione imposti su beni immobili o mobili registrati avranno efficacia reale e saranno opponibili mediante trascrizione, ma dovranno rispettare i principi dell’intangibilità quantitativa della legittima, sicché, ai sensi dell’articolo 549, il vincolo potrà essere apposto solo nei limiti della quota disponibile e non potrà comprimere le ragioni dei legittimari; la disposizione costitutiva del vincolo sarà altresì revocabile e improduttiva di effetti fino alla morte del testatore, come ogni disposizione testamentaria. Per la prassi redazionale, una formula utilizzabile per la costituzione del vincolo potrebbe essere la seguente, da riportare letteralmente: “Costituisco, ai sensi dell’articolo 2645 ter, un vincolo di destinazione per la seguente finalità meritevole di tutela ai sensi del combinato disposto dell’articolo 2645 ter 1322, precisamente puntini, puntini, indicazione di una finalità meritevole di tutela avente ad oggetto i seguenti beni per la durata di, con espressa previsione che al momento dell’estinzione del vincolo la titolarità dei beni sarà trasferita al signor con le seguenti modalità: Nomino legatario, ovvero i re dei sensi dell’articolo 588 ovvero 734 e gestore dei beni sopra vincolati, il signor con l’obbligo di amministrarli e devolvere le rendite derivanti alla gestione a favore del beneficiario signor.

Eventuale nomina di un custode prevede e dispongo le seguenti regole per l’amministrazione.” Tale formula riflette l’esigenza di individuare: la finalità meritevole, i beni conferiti, la durata del vincolo, la destinazione finale dei beni al momento dell’estinzione, la nomina del gestore e del beneficiario, l’eventuale custode e le regole di amministrazione, così da assicurare la completezza del contenuto e la possibilità di trascrizione.

Mentre la costituibilità diretta per testamento del vincolo ex articolo 2645-ter è fortemente controversa sul piano teorico e pratico, emerge concordemente che la costituzione indiretta è certamente possibile, mediante oneri imposti a legatari o eredi, o tramite strumenti assimilabili, e in tale ambito rientra anche il trust testamentario, che potrà essere esaminato separatamente.