Il divieto del patto leonino rappresenta uno dei principi più antichi e al tempo stesso più significativi dell’intero diritto delle società, poiché individua un limite invalicabile all’autonomia negoziale dei soci nella distribuzione del rischio e del risultato economico dell’attività comune, impedendo che il contratto sociale possa essere piegato sino al punto da trasformare uno o più partecipanti in soggetti integralmente sottratti agli utili oppure completamente immuni dalle perdite.
L’art. 2265 c.c., nel sancire la nullità del patto con cui uno o più soci siano esclusi da ogni partecipazione agli utili o alle perdite, individua infatti un presidio che si collega direttamente alla stessa struttura causale del contratto di società il quale presuppone necessariamente la comune partecipazione dei soci tanto ai vantaggi quanto ai rischi derivanti dall’esercizio dell’impresa collettiva. Non a caso, la dottrina tradizionale ha ravvisato, con riferimento all’esclusione dagli utili, un contrasto immediato con la nozione stessa di società di cui all’art. 2247 c.c., dal momento che la partecipazione agli utili costituisce elemento essenziale del fenomeno societario e la sua totale eliminazione determinerebbe la trasformazione del rapporto in un diverso schema negoziale.
Diverso, e più complesso, appare invece il fondamento del divieto concernente l’esclusione dalle perdite, rispetto al quale la riflessione dottrinale ha oscillato tra ricostruzioni di carattere eterogeneo. L’impostazione prevalente tende a ricondurre il divieto ai medesimi principi che sorreggono il contrasto all’usura sul presupposto che la partecipazione al rischio costituisca elemento imprescindibile di ogni investimento societario e che l’attribuzione di vantaggi integralmente svincolati dall’esposizione alle perdite alteri radicalmente l’equilibrio tipico del contratto sociale.
Benché l’art. 2265 c.c. sia collocato nella disciplina della società semplice e trovi espresso richiamo nelle società di persone, l’opinione pressoché unanime della dottrina ne ammette l’applicazione anche alle società di capitali, ritenendo che il principio sotteso alla norma abbia carattere generale e sia destinato ad operare ogniqualvolta il regolamento societario finisca per alterare in modo assoluto il rapporto tra partecipazione sociale e assunzione del rischio imprenditoriale.
La formulazione letterale della disposizione potrebbe indurre a ritenere sufficiente, per evitare la nullità, l’attribuzione al socio di una partecipazione anche soltanto simbolica agli utili o alle perdite; tuttavia, tanto la giurisprudenza quanto la dottrina dominante hanno da tempo superato una simile interpretazione formalistica, affermando che la partecipazione del socio deve essere effettiva, concreta e non meramente irrisoria. Ne consegue che il divieto risulta violato non soltanto nelle ipotesi di esclusione espressa e totale, ma anche quando il meccanismo statutario o parasociale sia strutturato in modo tale da rendere sostanzialmente impossibile, o del tutto improbabile, la concreta percezione di utili da parte di uno dei soci.
Proprio su questo terreno si sviluppa la più frequente casistica dei cosiddetti “patti leonini camuffati”, vale a dire quelle clausole apparentemente compatibili con il dato normativo ma idonee, sul piano sostanziale, a produrre un effetto equivalente all’esclusione vietata. Un esempio tradizionalmente richiamato dalla dottrina è quello delle clausole che attribuiscono ad alcuni soci una priorità assoluta nel riparto degli utili sino al raggiungimento di una determinata soglia, lasciando agli altri soci soltanto il diritto a partecipare agli eventuali utili eccedenti; laddove, però, la redditività concreta dell’impresa renda altamente improbabile il superamento di tale soglia, il risultato effettivo consiste nell’esclusione sostanziale dei soci postergati da ogni reale partecipazione agli utili sociali.
Particolarmente delicata è poi la questione relativa ai cosiddetti “patti separati”, ossia agli accordi stipulati tra alcuni soci — o anche con l’intervento di terzi — aventi ad oggetto l’esclusione di uno o più partecipanti dagli utili o dalle perdite, ma destinati a produrre effetti esclusivamente sul piano interno dei rapporti obbligatori reciproci. La tesi prevalente ritiene ammissibili tali convenzioni sul presupposto che esse non incidano direttamente sul contratto sociale né modifichino la posizione del socio nei confronti della società o dei creditori, limitandosi invece a regolare rapporti obbligatori interni tra i contraenti.
In questa prospettiva, soprattutto con riferimento all’esonero dalle perdite, la dottrina ha individuato la causa concreta di tali accordi in schemi riconducibili alla garanzia personale o, più precisamente, alla figura dell’accollo interno, mediante il quale un soggetto si obbliga a tenere indenne il socio dalle conseguenze economiche della perdita senza tuttavia assumere il debito nei confronti della società o dei terzi creditori. La distinzione tra patto leonino vietato e accordo obbligatorio interno lecito si gioca dunque sul piano dell’efficacia del patto e della sua idoneità o meno ad alterare direttamente la struttura del rapporto societario.
Quanto agli effetti della violazione dell’art. 2265 c.c., l’orientamento prevalente ritiene che la nullità colpisca esclusivamente il patto leonino e non l’intero contratto sociale, con conseguente applicazione suppletiva del criterio proporzionale previsto dall’art. 2263 c.c.; resta tuttavia possibile che l’invalidità si estenda alla partecipazione del socio “leonino” o, nei casi più gravi, all’intero contratto di società, qualora risulti che la presenza di quel socio fosse essenziale ovvero che il medesimo non avrebbe aderito alla società in assenza della clausola nulla.
