Con la sentenza n. 2643, pubblicata ieri, 29 marzo, il Consiglio di Stato ha accolto il ricorso proposto dal Consiglio Nazionale del Notariato, con il quale è stato richiesto l’annullamento del D.M. 17.02.2016, in forza del quale è ammessa la costituzione di startup innovative per mezzo di atti redatti in forma elettronica, senza necessità di autentica della sottoscrizione.
Ai sensi dell’articolo 4, comma 10-bis, D.L. 3/2015 “Al solo fine di favorire l’avvio di attività imprenditoriale e con l’obiettivo di garantire una più uniforme applicazione delle disposizioni in materia di start-up innovative e di incubatori certificati, l’atto costitutivo e le successive modificazioni di start-up innovative sono redatti per atto pubblico ovvero per atto sottoscritto con le modalità previste dagli articoli 24 e 25 del codice dell’amministrazione digitale, di cui al decreto legislativo 7 marzo 2005, n. 82. L’atto costitutivo e le successive modificazioni sono redatti secondo un modello uniforme adottato con decreto del Ministro dello sviluppo economico e sono trasmessi al competente ufficio del registro delle imprese di cui all’articolo 8 della legge 29 dicembre 1993, n. 580, e successive modificazioni”.
Il Ministero dello sviluppo economico è quindi successivamente intervenuto con il D.M. 17.02.2016, che, all’articolo 1, prevede la possibilità, in deroga a quanto previsto dall’articolo 2463 cod. civ., di costituire startup innovative nella forma di società a responsabilità limitata per mezzo di atti redatti in forma elettronica e firmati digitalmente da ciascuno dei sottoscrittori, nel caso di società pluripersonale, o dall’unico sottoscrittore nel caso di unipersonale, in totale conformità allo standard allegato sotto la lettera A allo stesso decreto. La stessa disposizione esclude quindi la necessità di un’autentica di sottoscrizione.
Il documento informatico, in forza del medesimo decreto, deve essere presentato all’ufficio del registro dell’imprese, che, effettuate le verifiche previste, dispone l’iscrizione provvisoria della società nella sezione ordinaria del registro, con apposita annotazione, e, su istanza, l’iscrizione nella sezione speciale. In caso di cancellazione della sezione speciale per motivi sopravvenuti, la società iscritta in ossequio all’illustrata procedura mantiene comunque l’iscrizione nella sezione ordinaria, senza alcuna necessità di modificare o ripetere l’atto, fino ad eventuali revoche statutarie.
Il Consiglio Nazionale del Notariato, quindi, come anticipato, ha chiesto l’annullamento del D.M. 17.02.2016, vedendosi però respinto il ricorso dal TAR Lazio e proponendo pertanto appello al Consiglio di Stato.
Il Consiglio di Stato ha accolto l’appello, stabilendo che il decreto si è spinto oltre le materie che gli erano state riservate dalla legge, ponendosi, dunque, in contrasto con la stessa.
La fonte primaria (articolo 4, comma 10 bis, D.L. 3/2015) si limita infatti a rimettere ad un decreto la predisposizione di un modello conforme; il decreto, invece, all’articolo 1, comma 2, espressamente prevede che “L’atto costitutivo e lo statuto, ove disgiunto, sono redatti in modalità esclusivamente informatica e portano l’impronta digitale di ciascuno dei sottoscrittori apposta a norma dell’art. 24 del C.A.D.”.
Alla luce di quanto appena esposto, inoltre, il Consiglio di Stato ha ritenuto di dover accogliere un’altra censura proposta dal Consiglio Nazionale del Notariato: quella secondo la quale le previsioni in esame violano le Direttive 2009/201/CE e 2017/1132/UE.
Al fine di tutelare sia i soci che i terzi, si rende infatti necessario un controllo di legalità in sede di costituzione, modificazione ed estinzione delle società di capitali: come stabiliscono le citate Direttive, “in tutti gli Stati membri la cui legislazione non preveda, all’atto della costituzione, un controllo preventivo, amministrativo o giudiziario, l’atto costitutivo e lo statuto di società e le loro modifiche devono rivestire la forma dell’atto pubblico”.
Nel nostro Ordinamento al conservatore spetta un controllo meramente formale, ma, come evidenziato nella sentenza in esame, il D.M. 17.02.2016 ha illegittimamente ampliato l’ambito dei controlli dell’Ufficio del registro, in assenza di un’adeguata copertura legislativa.
Un’ultima precisazione riguarda, infine, la sorte delle startup innovative costituite senza il ricorso alla forma dell’atto pubblico, per le quali l’articolo 24 D.L. 179/2012 prevede, in caso di perdita dei requisiti, la conservazione dell’iscrizione alla sezione ordinaria, pur essendo prevista la cancellazione della sezione speciale.
Come evidenziato dal Consiglio di Stato, deve escludersi che il decreto possa giungere ad incidere sulla formazione delle S.r.l. ordinarie, ragion per cui l’iscrizione alla sezione ordinaria può permanere solo per le startup costituite con atto pubblico.
