La recente sentenza della Commissione Tributaria Provinciale di Milano n. 6248 del 17 ottobre 2017 ha in sintesi affermato che nell’applicazione del transfer pricing si deve dare precedenza al confronto interno dei prezzi (il c.d. criterio del confronto di prezzo – in sigla il CUP), basato sui listini e le tariffe del soggetto che ha fornito i beni o i servizi nel rapporto con una impresa indipendente, rispetto al criterio del c.d. “margine netto della transazione” (TNMM) il quale è invece fondato su di una comparazione esterna riferita ad un benchmark di operatori comparabili.
Nel caso esaminato dai Giudici milanesi, la società ricorrente aveva infatti prodotto ampia documentazione da cui si ricavava che i prezzi praticati alle transazioni compiute con parti correlate erano in linea con i prezzi applicati alle vendite effettuate non solo verso consociate residenti all’estero, bensì anche verso clienti non residenti in Italia e del tutto terzi rispetto alla società stessa; anzi, questi ultimi prezzi erano risultati essere addirittura maggiori di quelli praticati alle parti correlate.
Di conseguenza, è stato ritenuto erroneo l’approccio dei verificatori le cui eccezioni riguardo al tema del transfer pricing si erano basate sulla applicazione del criterio del TNMM e quindi sulla base di un presunto paniere di comparables, peraltro contestato dalla stessa ricorrente per la sua composizione.
Il tema della esistenza di una gerarchia dei criteri di determinazione e di testing dei prezzi di trasferimento non è affatto nuovo, ed è anzi di recente attualità alla luce del precetto contenuto nell’articolo 4, commi 2 e 3, della bozza di Decreto posta in pubblica consultazione e volta a fornire le Linee guida per l’applicazione delle disposizioni di cui all’articolo 110, comma 7, Tuir, in materia di prezzi di trasferimento.
Infatti, proprio al comma 3 dell’articolo 4 di tale documento in bozza, si prescrive che quando, con lo stesso grado di affidabilità, può essere utilizzato il metodo del confronto di prezzo descritto alla lettera a) del comma 2 dello stesso articolo 4 (ovvero il metodo basato sul confronto tra il prezzo praticato nella cessione di beni e nella prestazione di servizi resi nell’operazione controllata, con il prezzo praticato in operazioni non controllate comparabili), la determinazione delle condizioni di libera concorrenza deve essere effettuata proprio secondo il metodo del confronto di prezzo. In sostanza, la bozza del provvedimento conferma la gerarchia dei criteri fatta propria dalla succitata sentenza.
Tuttavia, Assonime, nel documento intitolato Consultazioni 4/2018, a commento della bozza di Decreto in questione, osserva che nelle circostanze in cui si rendono ugualmente applicabili più metodi di determinazione del prezzo di trasferimento, gli standard OCSE non prevedono in realtà un rigido criterio gerarchico tra i vari metodi utilizzabili, ma indicano una preferenza per il CUP e in generale per i metodi tradizionali rispetto a quelli reddituali. Viene quindi osservata da Assonime una posizione in prima battuta più rigida da parte della bozza di decreto rispetto a quella fatta propria dall’Ocse le cui Linee Guida si limitano a prescrivere al riguardo che in presenza di situazioni in cui è possibile applicare in maniera ugualmente affidabile un metodo tradizionale e un metodo basato sull’utile delle transazioni, il metodo tradizionale è preferibile.
Poi, ove sia possibile applicare in maniera ugualmente affidabile il metodo del confronto di prezzo (CUP) e un altro metodo, è preferibile adottare il metodo del confronto di prezzo.
La bozza di decreto, invece, come visto, va oltre una semplice preferenza fissando una vera e propria gerarchia dei metodi: in presenza di “uguale affidabilità” tra metodi tradizionali e reddituali, infatti, il testo dell’attuale bozza di decreto prescrive che “deve” essere utilizzato un metodo tradizionale; e che quando il CUP presenta lo stesso grado di affidabilità di altri metodi “deve” essere utilizzato il CUP.
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