1. Introduzione
La cessione di quote di una società a responsabilità limitata in violazione della clausola statutaria di prelazione è una ipotesi di contenzioso societario frequente nella pratica forense. Il professionista che si trova a gestire tale vicenda, sia dal lato del socio pretermesso, sia dal lato della società, sia dal lato del terzo acquirente, deve confrontarsi con un panorama normativo spesso lacunoso e con una giurisprudenza che, pur avendo raggiunto posizioni di sostanziale stabilità su alcuni punti fondamentali, continua a presentare aree di incertezza su profili decisivi: la natura della sanzione, l’ampiezza della legittimazione ad agire, l’onere probatorio nel giudizio risarcitorio, la posizione processuale del terzo acquirente.
Il presente contributo si propone di offrire una mappa ragionata di tali questioni, costruita a partire dalla giurisprudenza più recente e dalla lettura sistematica dei precedenti della Corte di Cassazione che nel corso dell’ultimo decennio hanno progressivamente delineato i contorni dell’istituto. Posto che l’obiettivo non è una trattazione esaustiva della teoria della prelazione societaria [1], si seguirà un approccio deliberatamente casistico.
2. Natura della clausola: convenzionale, non legale. Le conseguenze sul piano dei rimedi
Il punto di partenza di ogni analisi in materia è la qualificazione della clausola statutaria di prelazione come prelazione convenzionale e non legale. La distinzione non è meramente tassonomica: da essa dipende, in modo diretto, l’intero arsenale di rimedi a disposizione del socio pretermesso.
La tesi della natura legale, sostenuta da una parte della dottrina sulla base del rilievo che la prelazione sarebbe “consentita” dall’art. 2355-bis c.c., è stata definitivamente respinta dalla giurisprudenza di legittimità. La Cassazione ha chiarito, con orientamento ormai consolidato [2], che il mero fatto che il legislatore consenta l’inserimento della clausola nell’atto costitutivo non ne muta la natura: essa rimane espressione dell’autonomia contrattuale dei soci ex art. 1322 c.c., e come tale produce, di per sé, effetti soltanto tra le parti dell’accordo.
Tale qualificazione ha una conseguenza pratica di primaria importanza: il diritto di riscatto, quel rimedio che consente al titolare della prelazione di sottrarre il bene al terzo acquirente, sostituendosi a lui nell’acquisto, non è disponibile per il socio pretermesso di una prelazione convenzionale. Il riscatto, come evidenziato dalla Cassazione [3], “non costituisce rimedio generale in caso di violazione di obbligazioni contrattuali, bensì una forma di tutela specificamente apprestata dalla legge nel conformare i diritti spettanti ai titolari di diritti di prelazione che essa stessa prevede” e il richiamo all’art. 732 c.c., che il retratto lo prevede espressamente per la comunione ereditaria, non è suscettibile di applicazione analogica in ambito societario.
L’inserimento della clausola nello statuto sociale, tuttavia, non è privo di conseguenze. La giurisprudenza ha riconosciuto che la statutarizzazione del patto di prelazione gli attribuisce una doppia anima: quella parasociale, che opera tra i soci sul piano obbligatorio, e quella organizzativa, che opera nei confronti della società sul piano dell’efficacia reale. È da questa seconda dimensione che discendono, come si vedrà, le tutele più significative: in primo luogo, il potere della società di negare al terzo cessionario l’esercizio dei diritti sociali[4].
3. Le conseguenze della violazione: nullità, annullabilità o inefficacia?
Stabilita la natura convenzionale della clausola, occorre affrontare il profilo che maggiormente rileva per il contenzioso: quale è la sorte del contratto di cessione stipulato in violazione della prelazione statutaria? Il dibattito ha visto storicamente contrapporsi tre tesi principali – nullità, inefficacia relativa e inefficacia assoluta – con esiti applicativi radicalmente diversi.
3.1. Il definitivo tramonto della tesi della nullità
La tesi più risalente affermava la nullità del trasferimento effettuato in violazione della clausola di prelazione statutaria, argomentando che la clausola, in quanto consentita dall’art. 2355 c.c., avrebbe natura legale e quindi forza di norma imperativa la cui violazione determinerebbe nullità ex art. 1418 c.c.
Tale orientamento è stato definitivamente abbandonato dalla giurisprudenza [5]. In primo luogo, secondo i Giudici, la nullità può essere comminata solo per violazione di norme imperative e la clausola statutaria di prelazione, come detto, ha natura convenzionale e non legale, quindi la sua violazione non integra violazione di norma imperativa. In secondo luogo, ed è un argomento di notevole rilevanza pratica, la nullità può essere fatta valere da chiunque vi abbia interesse, il che produrrebbe effetti irragionevoli, consentendo anche alla parte che non ha subito alcun pregiudizio dalla cessione (ad esempio, un socio che non aveva interesse ad esercitare la prelazione) di impugnarla. Infine l’impossibilità di convalidare l’atto nullo impedirebbe la cessione anche quando tutti i prelazionari rinuncino espressamente all’acquisto, risultato palesemente contrario agli interessi di tutte le parti.
3.2. L’inefficacia: la tesi prevalente e le sue varianti
La soluzione accolta in modo ormai pressoché uniforme da dottrina [6] e giurisprudenza [7] è quella dell’inefficacia del trasferimento. Il dibattito residuo riguarda l’ampiezza soggettiva di tale inefficacia: se relativa (opponibile solo alla società) o assoluta (opponibile sia alla società sia ai soci pretermessi).
La tesi dell’inefficacia relativa, sostenuta da parte della dottrina sulla base della funzione organizzativa della clausola, produrrebbe il peculiare effetto di uno “sdoppiamento”: la cessione sarebbe valida inter partes (cedente e cessionario), ma inefficace nei confronti della società, la quale continuerebbe a considerare socio il cedente. Questo esito è stato tuttavia criticato per le distorsioni che produce nel funzionamento sociale: il cedente eserciterebbe i diritti amministrativi, mentre il cessionario beneficerebbe indirettamente dei risultati economici, con una scissione tra potere decisionale e titolarità patrimoniale che rischia di alterare il governo dell’impresa.
La tesi prevalente in giurisprudenza, confermata di recente dall’ordinanza del Tribunale di Bologna dell’1 aprile 2025 [8], è quella dell’inefficacia assoluta: il trasferimento è inopponibile non solo alla società ma anche ai soci pretermessi. La clausola statutaria, in quanto regola organizzativa pubblicizzata mediante iscrizione nel Registro delle Imprese, è opponibile a chiunque voglia entrare a far parte del gruppo societario che non abbia rispettato il meccanismo di accesso che i soci si sono dati. Il mancato prodursi dell’effetto traslativo nei confronti di tutti i soggetti coinvolti nella vita sociale assicura, secondo questo orientamento, coerenza sistematica e adeguata tutela.
4. L’inefficacia nei confronti della società: il potere di negare la qualità di socio al terzo cessionario
La conseguenza più immediata e operativamente rilevante dell’inefficacia del trasferimento è il potere, rectius, il dovere della società, di non riconoscere al terzo cessionario la qualità di socio, con conseguente preclusione dell’esercizio di tutti i diritti corporativi: diritto di voto, diritto di intervento in assemblea, diritto agli utili, diritto di controllo ex art. 2476, comma 2, c.c.
Il principio è stato chiaramente enunciato dal Tribunale di Roma con la sentenza del 17 maggio 2021 [9]. Secondo i Giudici capitolini la violazione della clausola di prelazione determina “l’inefficacia rispetto alla società dell’atto di trasferimento eseguito in violazione della clausola stessa“, con conseguente difetto di legittimazione del terzo acquirente all’esercizio del diritto di controllo ex art. 2476 c.c. Il tribunale romano ha così confermato che la società, quale soggetto nei cui confronti la clausola produce efficacia reale, è pienamente legittimata a opporre al cessionario l’inefficacia del trasferimento e a negargli l’esercizio dei diritti sociali.
Nella medesima prospettiva si collocano i precedenti del Tribunale di Milano [10] secondo cui “il trasferimento delle azioni compiuto in violazione della clausola di prelazione statutaria deve ritenersi inefficace nei confronti della società, che può dunque con il proprio organo amministrativo legittimamente rifiutare l’iscrizione del socio acquirente nel libro soci”.
Nel regime attuale, in cui l’iscrizione nel libro soci delle s.r.l. è stata soppressa dall’art. 16, comma 12-quater, del D.L. n. 185/2008 convertito in L. n. 2/2009, il meccanismo pubblicitario del trasferimento opera attraverso il deposito dell’atto autentico presso il Registro delle Imprese ex art. 2470 c.c. La giurisprudenza ha tuttavia chiarito [11] che l’iscrizione nel Registro delle Imprese non determina automaticamente l’efficacia del trasferimento nei confronti della società qualora lo statuto preveda una clausola limitativa della circolazione. Ed invero la pubblicità tramite il Registro non ha carattere sanante e non può surrogare il mancato rispetto del meccanismo procedimentale della prelazione.
Sul piano processuale, il profilo più delicato riguarda la legittimazione ad eccepire l’inefficacia. L’orientamento prevalente ritiene che tale legittimazione spetti sia alla società, attraverso i propri organi amministrativi, sia ai soci pretermessi. Il Tribunale di Bologna, nella citata ordinanza dell’1 aprile 2025, ha implicitamente confermato questa impostazione, avendo ritenuto in un primo momento sussistente il fumus boni iuris della domanda cautelare proposta dal socio pretermesso diretta a far dichiarare l’inefficacia e l’inopponibilità della cessione. Solo per ragioni estranee al merito della controversia, e cioè l’intervenuto sequestro preventivo in sede penale sulle quote, il Tribunale ha poi revocato il decreto.
Quanto agli obblighi dell’organo amministrativo, va sottolineato che la società non ha soltanto la facoltà di non riconoscere il terzo cessionario: secondo l’orientamento più rigoroso [12], l’organo amministrativo è tenuto a non dare corso alle richieste del terzo acquirente di essere ammesso all’esercizio dei diritti sociali. Un eventuale comportamento contrario, segnatamente, l’ammissione in assemblea del terzo cessionario o il pagamento di dividendi nei suoi confronti, potrebbe configurare una responsabilità degli amministratori nei confronti dei soci pretermessi, ai sensi dell’art. 2476 c.c.
[1] Per una trattazione sistematica della clausola di prelazione statutaria si veda D. Foresta, La prelazione societaria, in I Contratti, 2019, n. 6, 709 ss.; E.E. Bonavera, L’efficacia reale della clausola di prelazione, in Le Società, 2022, n. 3, 329 ss.
[2] Cass. 2 dicembre 2015, n. 24559, in Giur. it., 2016, 1922; Cass. 3 giugno 2014, n. 12370, in Le Società, 2015, 543; Cass. 8 aprile 2015, n. 7003, in Fisco, 2015, 1697
[3] Cass. 3 giugno 2014, n. 12370, cit.; nello stesso senso, più di recente, Trib. Milano, Sez. spec. Impresa, 22 gennaio 2025.
[4] Cass. 2 dicembre 2015, n. 24559 “La clausola statutaria di prelazione, ancorché inserita nello statuto sociale, conserva natura convenzionale e non legale. La violazione non determina il diritto di riscatto in capo al socio pretermesso, salvo espressa previsione statutaria. L’inserimento nello statuto attribuisce alla clausola efficacia reale nei confronti della società, con conseguente inopponibilità del trasferimento effettuato in violazione della clausola stessa”
[5] Cass. 2 dicembre 2015, n. 24559, cit.; Trib. Napoli, ord. 3 dicembre 2013, in Società, 2015, 50.
[6] Per tutti, V. Meli, La clausola di prelazione negli statuti delle società per azioni, Napoli, 1991; C. Angelici, La circolazione della partecipazione azionaria, in Trattato delle società per azioni, dir. da Colombo-Portale, II, Torino, 1991, 194 ss.
[7] Cass. 2 dicembre 2015, n. 24559, cit.; Cass. 3 giugno 2014, n. 12370, cit.; Trib. Roma, Sez. spec. Impresa, 17 maggio 2021; Trib. Bologna, Sez. spec. Impresa, 1° aprile 2025.
[8] Il Tribunale di Bologna, pur revocando il decreto inaudita altera parte per fatti sopravvenuti di natura penale, ha ribadito in punto di diritto che “la violazione da parte del socio della clausola statutaria che contempli il diritto di prelazione degli altri soci per le ipotesi di cessione, totale o parziale, della quota, non comporta la nullità del trasferimento avvenuto in violazione di tale patto e nemmeno il diritto del socio pretermesso di riscattare presso il cessionario la quota oggetto di trasferimento e come tale violazione generi, invece, l’inefficacia della cessione”.
[9] Trib. Roma, Sez. spec. Impresa, 17 maggio 2021, in Le Società, 2022, n. 3, 329, con nota di E.E. Bonavera, L’efficacia reale della clausola di prelazione.
[10] Trib. Milano, ord. 28 giugno 2011, in Le Società, 2011, 1266; Trib. Milano, ord. 17 dicembre 2012, in One Legale.
[11] Trib. Milano, ord. 28 giugno 2011, cit.; G. Marasà, Soppressione del libro dei soci nella s.r.l. e sue conseguenze, in Riv. dir. civ., 2009, II, 659.
[12] M. Leocata, Violazione della clausola statutaria di prelazione: effetti e legittimazione ad agire, in Società, 2003, 606; Trib. Napoli 17 marzo 2004, ord., in Foro it., 2004, I, 2547.
