L’esterovestizione consiste nella localizzazione fittizia all’estero della residenza di una società per ottenere indebiti vantaggi fiscali, mentre la sede effettiva resta in Italia. La normativa, aggiornata dal D.Lgs. n. 209/2023, attribuisce rilievo a criteri sostanziali come la direzione effettiva e la gestione ordinaria, in linea con gli standard internazionali, per individuare la reale residenza fiscale e contrastare strutture prive di effettiva attività economica.
Quando si parla di “esterovestizione” societaria ci si riferisce generalmente a particolari tecniche di pianificazione fiscale internazionale realizzate mediante la costituzione di una o più società in altro Stato estero (normalmente in un paradiso fiscale che non garantisce un adeguato scambio di informazioni), con il precipuo scopo di ottenere un indebito risparmio d’imposta che, come tale, è disapprovato dall’ordinamento giuridico domestico.
In sintesi, si realizza una vera e propria dissociazione tra la residenza reale della società o ente (che sovente viene riqualificata in Italia) e la residenza fittizia (formalmente localizzata all’estero), fenomeno attuato con la chiara finalità di ottenere un indebito risparmio d’imposta o, comunque, di usufruire di un regime fiscale agevolato nello Stato estero di insediamento.
Ciò posto, il tema dell’esatta individuazione della residenza fiscale di un soggetto passivo (es. una società, un ente, ivi compreso un trust di diritto estero, ossia i soggetti passivi IRES), costituisce un argomento di centrale rilevanza tra gli addetti ai lavori in quanto, sulla base del noto principio della tassazione dell’utile su base mondiale (c.d. world wide taxation principle), una volta individuata la reale residenza fiscale di un’impresa, il contribuente sarà assoggettato a tassazione – in un determinato Stato – per i redditi ovunque prodotti nel mondo.
La normativa sostanziale di riferimento in subiecta materia è contenuta nell’art. 73, comma 3, TUIR, (recentemente novellato a opera del D.Lgs. n. 209/2023) in base al quale, a decorrere dal 2024,«Ai fini delle imposte sui redditi si considerano residenti le società e gli enti che per la maggior parte del periodo di imposta hanno nel territorio dello Stato la sede legale o la sede di direzione effettiva o la gestione ordinaria in via principale. Per sede di direzione effettiva si intende la continua e coordinata assunzione delle decisioni strategiche riguardanti la società o l’ente nel suo complesso».
Sul punto giova evidenziare che:
- la sede di direzione effettiva coincide con la continua e coordinata assunzione delle decisioni strategiche riguardanti la società o l’ente nel suo complesso (con contestuale recepimento del criterio di localizzazione della residenza fiscale adottato nella generalità delle convenzioni internazionali contro le doppie imposizioni);
- la gestione ordinaria è invece riferita al continuo e coordinato compimento degli atti della gestione corrente riguardanti la società o l’ente nel suo complesso (imponendo, quindi, una valutazione dell’effettivo radicamento della società, dell’ente o dell’associazione in un determinato territorio).
Come risulta dalla Relazione illustrativa al provvedimento normativo (D.Lgs. n. 209/2023) i nuovi criteri riferiti alla “sede di direzione effettiva” e alla “gestione ordinaria in via principale”, sono elementi di natura sostanziale e riguardano rispettivamente il luogo in cui sono assunte le decisioni strategiche e dove si svolgono concretamente le attività di gestione della società o ente.
Il legislatoreha così voluto evitare che, nella individuazione della sede della direzione effettiva, si conferisca eccessivo rilievo al ruolo dei soci che si limitano ad effettuare un’attività di supervisione e di monitoraggio dell’attività della controllata.
Questo può valere tanto per i soci persone fisiche quanto per le società controllanti che svolgano un’attività di direzione e coordinamento che non sconfini nell’eterodirezione (solo in quest’ultimo caso si giustificherebbe l’attribuzione della residenza alla controllata).
Peraltro, la scelta di riferirsi alla nozione di “sede di direzione effettiva” fa esplicito riferimento al c.d. P.O.E.M. ossia al “place of effective management” presente in quasi tutte le Convenzioni contro le doppie imposizioni stipulate dall’Italia come criterio dirimente in caso di doppia residenza, il che costituisce certamente un miglioramento della norma interna in termini di coordinamento con la disciplina convenzionale.
In estrema sintesi, sulla base delle nuove disposizioni, assume esclusiva rilevanza il ruolo degli amministratori (purché, ovviamente, siano dotati di un effettivo potere decisionale) e non si enfatizzino, invece, le attività dei soci, quando si limitino a fisiologica “attività di supervisione” e di “monitoraggio della gestione”.
In data 4 novembre 2024, l’Agenzia delle Entrate ha diramato la circolare n. 20/E/2024, recante le “Istruzioni operative agli uffici in materia di residenza fiscale delle persone fisiche e delle società ed enti a seguito delle modifiche apportate dal decreto legislativo 27 dicembre 2023, n. 209”.
In via preliminare, il citato documento di prassi conferma che il D.Lgs. n. 209/2023 ha dato attuazione a taluni degli interventi previsti dalla Legge n. 111/2023, con cui è stata conferita al Governo la delega per la revisione del sistema tributario nazionale, al fine di improntarlo a una maggiore coerenza e uniformità con i principi previsti dall’ordinamento dell’Unione Europea, dall’OCSE e dalle Convenzioni internazionali contro le doppie imposizioni sottoscritte dall’Italia.
Tra i criteri direttivi previsti dalla citata Legge delega, rientra la revisione della normativa in materia di residenza fiscale delle persone fisiche, delle società ed enti disciplinata, rispettivamente, dagli artt. 2 e 73, del Testo Unico delle Imposte sui Redditi, approvato con il D.P.R. 22 dicembre 1986, n. 917 (c.d. TUIR).
Nello specifico, l’art. 3, comma 1, lett. c), Legge delega, ha demandato al Governo la riforma della «disciplina della residenza fiscale delle persone fisiche, delle società e degli enti diversi dalle società come criterio di collegamento personale all’imposizione, al fine di renderla coerente con la migliore prassi internazionale e con le Convenzioni sottoscritte dall’Italia per evitare le doppie imposizioni, nonché coordinarla con la disciplina della stabile organizzazione e dei regimi speciali vigenti per i soggetti che trasferiscono la residenza in Italia anche valutando la possibilità di adeguarla all’esecuzione della prestazione lavorativa in modalità agile».
Unitamente alla finalità di attuare un’armonizzazione al livello internazionale, le recenti modifiche normative perseguono, altresì, l’obiettivo di garantire maggiore certezza giuridica e di ridurre i contenziosi.
Il documento di prassiconferma che il Legislatore ha definitivamente eliminato i criteri riferiti alla sede dell’amministrazione (sostituito dai criteri di sede di direzione effettiva e di gestione ordinaria in via principale, in coerenza con la prassi internazionale), e all’oggetto principale, quest’ultimo da sempre foriero di controversie e incertezze interpretative, come peraltro chiarito nella Relazione illustrativa al Decreto n. 209/2023.
Di contro, rimane invariato il criterio formale della sede legale in Italia, richiamato dal comma 3 dell’art. 73, TUIR.
Restano inoltre immutate, da un lato, la regola dell’alternatività dei 3 criteri, essendo sufficiente la ricorrenza di uno solo di essi per configurare la residenza in Italia; dall’altro, permane la necessità che la sussistenza del criterio si protragga per la “maggior parte del periodo d’imposta” (ossia per 183 giorni).
Con riferimento alla residenza degli organismi comuni di investimento, il criterio di collegamento non subisce modificazioni rispetto alla normativa previgente, secondo cui la residenza fiscale di tali soggetti si radica nello Stato di istituzione degli stessi.
Anche per quanto concerne la disciplina della residenza dei trust e degli istituti aventi analogo contenuto, non sono state apportate modifiche sostanziali sui criteri di configurazione della residenza.
In particolare, continuano a considerarsi fiscalmente residenti in Italia i trust e gli istituti analoghi, istituiti in Stati che non consentono un adeguato scambio di informazioni, in cui almeno uno dei disponenti ed almeno uno dei beneficiari siano fiscalmente residenti nel territorio dello Stato.
Il riferimento normativo all’elenco degli Stati con i quali è in essere lo scambio di informazioni viene aggiornato attraverso il riferimento all’art. 11, comma 4, lett. c), D.Lgs. n. 239/1996, attuato tramite Decreto MEF 4 settembre 1996.
Inoltre, come illustrato nella citata circolare n. 20/E/2024, la determinazione della residenza dei trust è oggetto, inoltre, di una modifica di natura probatoria.
Sulla base delle disposizioni del novellato art. 73, comma 3, TUIR, «si considerano, inoltre, residenti nel territorio dello Stato, salvo prova contraria, i trust istituiti in uno Stato diverso da quelli di cui al decreto del Ministro dell’economia e delle finanze emanato ai sensi dell’articolo 11, comma 4, lettera c), del decreto legislativo 1° aprile 1996, n. 239, quando, successivamente alla loro costituzione, un soggetto residente nel territorio dello Stato effettui in favore del trust un’attribuzione che importi il trasferimento di proprietà di beni immobili o la costituzione o il trasferimento di diritti reali immobiliari, anche per quote, nonché vincoli di destinazione sugli stessi».
Nella nuova formulazione della disposizione in commento la “presunzione di residenza del trust” nel territorio italiano risulta essere modificata da “assoluta” a “relativa”, consentendo pertanto al contribuente di fornire idonea prova contraria della residenza fiscale del trust.
Di contro, l’ipotesi di esterovestizione di cui all’art. 73, comma 5-bis, TUIR, relativa alla presunzione legale – relativa di residenza in Italia di società ed enti controllati o amministrati da soggetti residenti nel territorio dello Stato, viene modificata solo al fine di coordinare la disposizione all’introduzione dei nuovi criteri di sede di direzione effettiva e gestione ordinaria in via principale.
Giova, infine, evidenziare che, nel rispetto del principio comunitario della libertà di stabilimento, la giurisprudenza di legittimità ha nel tempo confermato l’ipotesi di esterovestizione societaria (in ambito UE) soltanto nei confronti di quei soggetti, privi di sostanza economica, che si qualificano come strutture di puro artificio, ossia quelle imprese che sono costituite al solo scopo di evadere le imposte, senza svolgere alcuna reale attività economica oltre frontiera.
