Nella prima parte dell’articolo sono stati esaminati la natura del vincolo di prelazione statutaria e gli effetti del mancato rispetto nei confronti della società. In questa seconda parte si analizzeranno le conseguenze del mancato rispetto della clausola nei confronti del socio pretermesso e del terzo acquirente, suggerendo alcune modalità di redazione della clausola stessa.
5. La tutela del socio pretermesso: il diritto al risarcimento del danno e i suoi limiti probatori
Accertata l’inefficacia del trasferimento, il socio pretermesso dispone, nei confronti del socio cedente inadempiente, di una tutela risarcitoria di natura contrattuale, fondata sull’inadempimento dell’obbligo derivante dal patto di prelazione inserito nello statuto. Tale tutela è unanimemente riconosciuta dalla giurisprudenza [1] come il rimedio ordinario e generale a disposizione del socio pretermesso, in assenza di espressa previsione statutaria del diritto di riscatto.
Il punto critico risiede, indubbiamente, nell’assolvimento dell’onere probatorio. La Cassazione ha ripetutamente chiarito [2] che il danno non può ritenersi in re ipsa: la mera violazione della clausola di prelazione non è sufficiente a fondare il diritto al risarcimento. Il socio pretermesso deve allegare e provare che dalla violazione è derivata una lesione del suo interesse ad acquistare le quote cedute a terzi.
La giurisprudenza [3] ha precisato che l’interesse tutelato dalla prelazione statutaria non è il mero rispetto formale del meccanismo procedurale, bensì l’interesse sostanziale del socio ad acquistare le quote cedute. Il socio pretermesso deve dunque dimostrare: (a) di avere avuto effettiva intenzione di acquistare le quote alle condizioni pattuite; (b) di avere avuto la disponibilità economica per farlo; (c) il danno patrimoniale conseguente alla mancata acquisizione (che potrà consistere nella perdita degli utili che avrebbe percepito sulla quota aggiuntiva, ovvero nel mancato conseguimento di una posizione di controllo o di diritti corporativi più rilevanti).
La liquidazione equitativa del danno ex art. 1226 c.c. non esonera il socio pretermesso dall’onere di provare l’esistenza del danno. Essa è ammissibile solo in presenza di una congrua allegazione del pregiudizio specifico, quando la precisa quantificazione risulti impossibile o notevolmente difficile. La prova dell’esistenza è comunque ineludibile.
6. La posizione del terzo acquirente: responsabilità e rimedi
La posizione del terzo acquirente è quella che presenta i profili di maggiore complessità sistematica. Da un lato, il terzo è parte di un contratto, quello di acquisto dal socio cedente, che tra le parti è valido ed efficace; come visto la violazione della clausola di prelazione non determina la nullità, né l’annullabilità del contratto di cessione nel rapporto tra cedente e cessionario. Dall’altro, il terzo acquirente è esposto all’inopponibilità dell’acquisto nei confronti della società e dei soci pretermessi, con la conseguenza di non poter esercitare i diritti sociali. La sua posizione è quindi quella di chi ha pagato un corrispettivo per qualcosa che non può utilizzare. Da qui la rilevanza pratica di esaminare sia i rimedi che gli competono verso il cedente sia, simmetricamente, i limiti che la sua stessa condotta può imporre a tali rimedi.
6.1 La responsabilità del terzo acquirente verso il socio pretermesso
La giurisprudenza ha ammesso una responsabilità extracontrattuale del terzo acquirente nei confronti del socio pretermesso, fondata sulla lesione aquiliana del diritto potestativo del prelazionario [4]. Il presupposto fondante è la conoscibilità della clausola: inserita nello statuto e iscritta nel Registro delle Imprese, essa è per definizione accessibile a chiunque intenda acquisire una partecipazione in quella società. Ne consegue che il terzo, al momento dell’acquisto, non può invocare la propria ignoranza del vincolo.
La responsabilità del terzo verso il socio pretermesso non è tuttavia automatica: richiede la prova che il terzo fosse a conoscenza non solo della clausola in astratto, ma anche dello specifico intento elusivo del cedente [5]. Nella prospettiva difensiva del terzo, sarà quindi essenziale distinguere tra la mera conoscibilità astratta della clausola, che è ineludibile in ragione della pubblicità nel Registro delle Imprese, e la conoscenza effettiva dell’intenzione elusiva del cedente, che è il vero discrimine della responsabilità solidale.
6.2 I rimedi del terzo verso il cedente e il problema del concorso di colpa
Più articolato, e meritevole di una riflessione critica che la dottrina ha sinora trascurato, è il tema dei rimedi di cui dispone il terzo acquirente nei confronti del cedente inadempiente. Il contratto di cessione è valido inter partes, ma il cessionario non può ottenere il risultato economico perseguito e cioè l’acquisizione della qualità di socio e l’esercizio dei diritti corporativi. In via di principio, il cedente che abbia trasferito una quota senza rispettare la procedura di prelazione ha reso una prestazione affetta da un vizio di efficacia che egli solo poteva e doveva evitare. L’azione risarcitoria del cessionario verso il cedente è pertanto astrattamente fondata.
Tuttavia tale azione è strutturalmente esposta a una significativa riduzione del quantum risarcibile per effetto del concorso di colpa del cessionario stesso, ai sensi dell’art. 1227, comma 1, c.c.. Il ragionamento si articola in tre passaggi logici che possiamo così sintetizzare.
Il primo passaggio riguarda la conoscibilità dello statuto. La clausola di prelazione è un atto pubblico depositato nel Registro delle Imprese, consultabile gratuitamente da chiunque. La stessa giurisprudenza che fonda la responsabilità aquiliana del terzo verso il socio pretermesso lo fa valorizzando la conoscibilità della clausola come elemento che esclude la buona fede dell’acquirente [6]. Questo argomento, elaborato a sfavore del terzo nel rapporto con il socio pretermesso, si ribalta simmetricamente quando il terzo agisce verso il cedente: se la clausola era conoscibile e il cessionario non l’ha verificata, egli ha omesso una cautela elementare che l’ordinamento mette a sua disposizione senza costi né difficoltà.
Il secondo passaggio riguarda il livello di diligenza esigibile. L’art. 1176, comma 2, c.c. prevede che nell’esercizio di un’attività professionale la diligenza si valuti con riguardo alla natura di tale attività. Un imprenditore, o un soggetto assistito da consulenti legali, che acquisti una partecipazione societaria pone in essere un’operazione che rientra nella sua sfera professionale. La lettura dello statuto prima dell’acquisto non è un onere straordinario, è la più elementare due diligence. L’omissione di tale verifica configura, in questo contesto, non già colpa lieve bensì colpa grave, la quale ha concorso causalmente a determinare il danno. Se il cessionario avesse letto lo statuto, avrebbe potuto, e dovuto, esigere dal cedente il rispetto della procedura di prelazione come condizione dell’acquisto, ovvero rinunciare all’operazione.
Il terzo passaggio attiene alle conseguenze processuali. L’art. 1227, comma 1, c.c. prevede che, se il fatto colposo del creditore ha concorso a cagionare il danno, il risarcimento sia diminuito secondo la gravità della colpa e l’entità delle conseguenze derivate. La Cassazione[7] ha precisato che, a differenza del secondo comma (che disciplina il mancato evitamento dell’aggravamento del danno ed è eccezione in senso stretto), il concorso causale di cui al primo comma è rilevabile d’ufficio dal giudice, purché gli elementi di fatto siano emersi dagli atti. Ne consegue che il cedente convenuto dal cessionario per risarcimento del danno dovrà allegare e documentare la mancata verifica dello statuto da parte del cessionario, e il giudice sarà tenuto a valutarne l’incidenza causale sul danno lamentato.
Va tuttavia precisato il limite sistematico di questa impostazione poiché il concorso di colpa del cessionario riduce il risarcimento, ma non lo azzera. L’inadempimento primario rimane quello del cedente, il quale ha violato un obbligo su di lui personalmente gravante posto che spettava a lui, non al cessionario, attivare la procedura di denuntiatio. Il cessionario che abbia omesso di leggere lo statuto ha sì contribuito causalmente al proprio danno, ma non lo ha determinato in via esclusiva. In termini pratici, il risultato più probabile di un giudizio correttamente impostato è una riduzione proporzionale del risarcimento dovuto al cessionario, la cui entità dipenderà dalla gravità della sua negligenza e dal profilo soggettivo concreto (maggiore per l’imprenditore assistito da legali, minore per il privato non professionale che si sia affidato alle assicurazioni del cedente).
Rimane ferma, in ogni caso, la possibilità per il cessionario di agire per la restituzione del corrispettivo sulla base dell’inadempimento del cedente, qualora intenda sciogliersi dal contratto. Tale azione non è soggetta alle stesse limitazioni dell’azione risarcitoria, in quanto la restituzione del prezzo pagato consegue alla risoluzione del contratto per inadempimento, e il concorso di colpa del cessionario non incide, almeno direttamente, sul diritto alla restituzione della prestazione già eseguita, ma semmai sui danni ulteriori.
7. Prospettive: i limiti dell’attuale assetto e le clausole rafforzative
L’analisi della giurisprudenza recente evidenzia con chiarezza i limiti strutturali del sistema di tutele attualmente riconosciute al socio pretermesso nel caso di violazione della clausola di prelazione statutaria. Il rimedio dell’inefficacia del trasferimento, per quanto efficace sul piano della protezione della società e degli assetti societari, non garantisce al socio pretermesso l’acquisizione della partecipazione ceduta in violazione del suo diritto. E il rimedio risarcitorio, pur astrattamente idoneo a ristorare il danno patrimoniale, si scontra nella pratica con oneri probatori assai gravosi.
La giurisprudenza più avveduta ha intravisto la soluzione nel riconoscimento della piena autonomia statutaria delle parti di rafforzare convenzionalmente la tutela del prelazionario, introducendo nello statuto clausole che producano effetti equivalenti al diritto di riscatto: clausole di opzione di acquisto (call) a favore dei soci pretermessi sulle quote cedute in violazione della prelazione; clausole che configurino tale acquisto come giusta causa di esclusione del terzo nuovo socio ai sensi dell’art. 2473-bis c.c.; previsioni di esclusione abbinate a meccanismi di valorizzazione “punitiva” della partecipazione.
Il Tribunale di Milano ha espressamente affermato [8] che “all’efficacia erga omnes della clausola di prelazione non si accompagna il diritto di riscatto, se non espressamente previsto dallo statuto”. Ciò implica, simmetricamente, che tale diritto possa essere statutariamente previsto con piena efficacia. La Commissione Studi del Consiglio Notarile di Milano ha convalidato questa impostazione con la Massima n. 99 del 18 maggio 2007.
Sul piano del contenzioso, che è il piano privilegiato da questo contributo, la considerazione rilevante è che la qualità della clausola di prelazione contenuta nello statuto determina in modo diretto l’ampiezza dei rimedi disponibili. Una clausola che non preveda espressamente il diritto di riscatto limita il socio pretermesso alla tutela risarcitoria e all’inefficacia del trasferimento. Una clausola che preveda meccanismi di tutela reale, nei limiti consentiti dall’autonomia statutaria, amplia significativamente lo spettro difensivo.
[1] Cass. 2 dicembre 2015, n. 24559, cit.; Cass. 3 giugno 2014, n. 12370, cit.; Cass. 8 aprile 2015, n. 7003, cit.
[2] Cass. 8 aprile 2015, n. 7003, cit.; Cass. 3 giugno 2014, n. 12370, cit.
[3] Cass. 8 aprile 2015, n. 7003: “il socio che invoca il risarcimento deve anche allegare e provare che dalla violazione è derivata una lesione del suo interesse a rendersi acquirente delle azioni trasferite a terzi, perché l’interesse del socio pretermesso non consiste nel mero rispetto del procedimento di cessione”.
[4] Cass. 16 dicembre 2010, n. 25468, in Rep. Foro it., 2010, voce Contratto in genere, n. 1086 “l’acquirente di una quota di partecipazione è responsabile in solido con il socio inadempiente in quanto la conoscibilità della clausola di prelazione dimostra la consapevolezza del fine elusivo”.
[5] Cass. 16 dicembre 2010, n. 25468, cit. La conoscenza effettiva si desume nella prassi dalla partecipazione alle trattative, dalla contestualità dell’acquisto rispetto a negoziazioni interrotte con il prelazionario, ovvero dalla consapevolezza di star acquistando in spregio a un diritto altrui.
[6] Cass. 16 dicembre 2010, n. 25468, cit.: la conoscibilità della clausola dimostra la consapevolezza del fine elusivo.
[7] Cass. 12 luglio 2010, n. 12714, in Rep. Foro it., 2010: nel caso di concorso causale il giudice deve procedere d’ufficio all’indagine, sempre che risultino prospettati gli elementi di fatto dai quali sia ricavabile la colpa concorrente.
[8] Trib. Milano, 26 febbraio 2015, in Società, 2015, 1006, confermato da Cass. 3 giugno 2014, n. 12370.
