L’art. 7 del D.Lgs. n. 148/2026 chiarisce, con interpretazione autentica, l’ambito applicativo dell’art. 84, comma 3, TUIR sul riporto delle perdite. La norma antielusiva opera non solo in caso di trasferimento diretto delle partecipazioni della società che riporta le perdite, ma anche quando il trasferimento riguarda la società che ne detiene il controllo. Assume quindi rilievo anche il possesso indiretto, secondo i criteri dell’art. 2359 c.c., ai fini della verifica della maggioranza dei diritti di voto.
L’art. 7, D.Lgs. n. 148/2026, interviene con una interpretazione autentica sull’art. 84, comma 3, TUIR. Tale norma, come noto, persegue lo scopo antielusivo di impedire la compensazione intersoggettiva delle perdite di una società con cicli produttivi e dinamiche di mercato ormai devitalizzate, con gli utili di un’altra società, omogeneizzandosi sul piano degli intenti con l’art. 172, comma 7, TUIR (in tema di fusioni societarie), che costituisce l’antecedente storico da cui è dipartita l’originaria strategia legislativa di avversione dell’incrocio fiscale di perdite con utili.
Il testo di legge in cui viene fatto intercalare l’intervento legislativo di interpretazione autentica dispone: «Le disposizioni del comma 1 (di ammissione al riporto delle perdite) non si applicano se le partecipazioni complessivamente rappresentanti la maggioranza dei diritti di voto nell’assemblea ordinaria del soggetto che riporta le perdite vengono trasferite o comunque acquisite da terzi, anche a titolo temporaneo, e, inoltre, viene modificata l’attività principale in fatto esercitata nei periodi d’imposta in cui le perdite sono state realizzate …». Tale norma viene comunemente concepita come una norma antielusiva di portata specialistica, inidonea, quindi, a essere integrata con la più generale portata antielusiva dell’art. 10-bis, Legge n. 212/2000. In altri termini, la previsione dell’art. 84, comma 3, va intesa come circoscritta agli elementi di avversione al pregiudizio erariale specificamente individuati nel testo di legge, senza la possibilità di una qualche vis espansiva giustificabile attraverso il ricorso alla generale disciplina antielusiva del citato art. 10-bis. Tale catalogazione di “norma a struttura esaustiva sul piano disciplinare” è stata anche di recente avvallata dalla recente sentenza n. 1749/2026 della Corte di Cassazione. Riguardo al tema della coesione disciplinare tra l’art. 84, comma 3, TUIR, e la normativa generale sull’abuso del diritto, la Cassazione nella citata sentenza ha rappresentato testualmente il principio: «Va, di fatto, rilevato che, in mancanza di operatività della norma speciale antielusiva costituita dall’art 84, terzo comma, Tuir, non può applicarsi, in virtù del principio di specialità, il citato (pro tempore) art. 37 bis …», convalidando la struttura disciplinare chiusa dell’art. 84, comma 3, TUIR, che deve rimanere immune da condizionamenti interpretativi fatti derivare da norme esterne alla sua specifica portata regolamentare ed esclusivamente incentrati sulla nota combinazione dei 2 elementi costitutivi rappresentati dal trasferimento delle partecipazioni che complessivamente consentono l’esercizio della maggioranza dei diritti di voto nell’assemblea ordinaria del soggetto che riporta le perdite e la modifica anche in fatto dell’attività principale esercitata dalla società medesima.
Proprio a fronte di tale identità strutturale della norma in esame, il Legislatore è ora intervenuto con la rappresentata interpretazione autentica che correla la portata regolamentare della norma anche al trasferimento che ha a oggetto le partecipazioni di una società che detiene il controllo, ai sensi dell’art. 2359, comma 1, n. 1), e comma 2, c.c., del soggetto che riporta le perdite. Con tale chiarimento testuale, il Legislatore precisa che assume a rilevanza anche il possesso indiretto delle partecipazioni della società che ha le perdite a riporto. Chiarisce, quindi, che partecipa dello schema antielusivo anche la cessione delle partecipazioni di maggioranza della società Alfa che a sua volta detiene il controllo, ai sensi dell’art. 2359, comma 1, n. 1), e comma 2, c.c., della società Beta che ha le perdite a riporto. Nonostante la rappresentata interpretazione autentica raccordi con precisione di riferimenti normativi il controllo all’art. 2359, comma 1, n. 1), e comma 2, c.c., solo con riguardo alla società con le perdite a riporto indirettamente detenuta, si deve ritenere che, anche nel caso di cessione delle partecipazioni detenute direttamente nella società con le perdite a riporto, ai fini del calcolo della maggioranza dei diritti di voto nell’assemblea ordinaria si debbano addizionare i voti spettanti a società controllate, a società fiduciarie e a persona interposta (comma 2 dell’art 2359, c.c.). Tale omogeneizzazione di computo dei voti nelle due fattispecie di detenzione diretta e indiretta, deriva agevolmente dalla scrittura normativa impiegata dal Legislatore con riferimento al possesso diretto, in ordine al quale non circoscrive il richiamo al solo art. 2359, comma 1, ma anzi impiega il riferimento generico a partecipazioni complessivamente rappresentanti la maggioranza dei diritti di voto esercitabili nell’assemblea ordinaria del soggetto che riporta le perdite, dando per sottintesa la rilevanza anche dei voti identificati al comma 2. Con riguardo al possesso indiretto utilizza una tecnica legislativa di più precisi rinvii normativi, mentre in ordine alla detenzione mantiene un raccordo di identità generica, ma tali diversi raccordi legislativi non autorizzano una loro interpretazione diversa.
