Come noto, il lavoro agile (o smart working) è una particolare modalità di svolgimento della prestazione lavorativa, disciplinato dalla Legge n. 81/2017 (artt. 18 – 23), che consente una maggiore flessibilità della prestazione stessa – potendo questa essere svolta da remoto, senza precisi vincoli di orario o di luogo – al fine di incrementare la competitività delle aziende e di agevolare la conciliazione dei tempi di vita e di lavoro dei dipendenti.
Con la recente sentenza 7 gennaio 2026, R.G.L. n. 2/2024, il Tribunale di Busto Arsizio ha ritenuto discriminatorio il rifiuto ingiustificato alla richiesta di smart working avanzata da una lavoratrice affetta da malattia oncologica, nonché erroneo il computo nel periodo di comporto delle assenze legate alla predetta patologia, condannando il datore di lavoro al risarcimento del danno non patrimoniale e alla regolarizzazione retributiva e contributiva dei periodi di assenza. Il giudice di primo grado ha evidenziato come il lavoratore fragile presenti condizioni di salute tali da comportare una maggiore vulnerabilità rispetto ai rischi connessi alla prestazione lavorativa e vada, quindi, tutelato principalmente attraverso lo smart working, anche se il regime emergenziale è terminato.
Il diniego dello smart working, in presenza di una patologia grave e documentata, pone il lavoratore fragile in una situazione di svantaggio rispetto ai colleghi, costituendo discriminazione indiretta in violazione del principio della parità di trattamento.
La disciplina del lavoro agile o smart working
Il lavoro agile o smart working è una particolare modalità di svolgimento della prestazione lavorativa nell’ambito del rapporto di lavoro subordinato, disciplinato dagli artt. 18 – 23, Legge n. 81/2017.
Tale strumento, che consente una maggiore flessibilità della prestazione lavorativa, ha lo scopo di incrementare la competitività delle aziende e di agevolare la conciliazione dei tempi di vita e di lavoro dei dipendenti.
Lo smart working richiede necessariamente l’accordo tra le parti e i suoi elementi distintivi sono:
- l’assenza di precisi vincoli di orario o di luogo di lavoro (fatti salvi i limiti di durata massima della prestazione giornaliera e settimanale previsti dalla legge e dalla contrattazione collettiva);
- la possibilità di organizzare l’attività lavorativa anche per fasi, cicli e obiettivi, con il possibile utilizzo di strumenti tecnologici;
- l’esecuzione della prestazione lavorativa in parte all’interno dei locali aziendali e in parte all’esterno, senza il vincolo di una postazione fissa[1].
Il datore di lavoro deve dotare il dipendente degli strumenti tecnologici che gli permettano di svolgere l’attività lavorativa anche all’esterno dei locali aziendali ed è responsabile della sicurezza e del buon funzionamento degli stessi[2].
Ai sensi dell’art. 18, comma 3-bis, Legge n. 81/2017, come modificato dal D.Lgs. n. 105/2022, i datori di lavoro che decidano di stipulare accordi per l’esecuzione della prestazione di lavoro in modalità agile sono tenuti, in ogni caso, a dare priorità alle richieste di smart working provenienti dalle lavoratrici e dai lavoratori con figli fino a 12 anni di età o con figli in condizioni di disabilità ai sensi dell’art. 3, comma 3, Legge n. 104/1992, dai lavoratori con disabilità in situazione di gravità accertata ai sensi dell’art. 4, comma 1, Legge n. 104/1992, o che siano caregivers ai sensi dell’art. 1, comma 255, Legge n. 205/2017.
La medesima disposizione normativa precisa che il lavoratore che richiede di fruire del lavoro agile non può essere sanzionato, demansionato, licenziato, trasferito o sottoposto ad altra misura organizzativa avente effetti negativi, diretti o indiretti, sulle condizioni di lavoro e che qualunque misura adottata in violazione di tale precetto è da considerarsi ritorsiva o discriminatoria e, pertanto, nulla[3].
Forma e contenuto dell’accordo
L’art. 19, comma 1, Legge n. 81/2017, prevede espressamente che l’accordo tra le parti sulla modalità di lavoro agile debba avere forma scritta e disciplini, con riferimento all’attività svolta all’esterno dei locali aziendali, l’esecuzione della prestazione lavorativa, anche con riguardo alle forme di esercizio del potere direttivo del datore di lavoro e agli strumenti utilizzati dal lavoratore, i tempi di riposo, nonché le misure tecniche e organizzative necessarie per assicurare la disconnessione del lavoratore dalle strumentazioni tecnologiche di lavoro.
Il lavoratore che svolge la prestazione da remoto ha diritto allo stesso trattamento economico e normativo applicato, in forza dei CCNL stipulati dalle organizzazioni sindacali comparativamente più rappresentative, ai lavoratori che svolgono le medesime mansioni esclusivamente all’interno dell’azienda[4].
Potere di controllo e disciplinare
Il datore di lavoro ha un potere di controllo sulla prestazione resa dal lavoratore all’esterno dei locali aziendali. In forza dell’art. 21, Legge n. 81/2017, l’esercizio di tale potere è disciplinato nell’accordo sullo smart working, nel rispetto di quanto disposto dall’art. 4, St. Lav.; quindi, anche nei confronti del lavoratore agile opera il divieto dei controlli a distanza, a meno che ciò non avvenga per esigenze organizzative e produttive, per la sicurezza del lavoro e per la tutela del patrimonio aziendale, e previo accordo sindacale o autorizzazione dell’ITL.
L’accordo individua, altresì, le condotte, connesse all’esecuzione della prestazione lavorativa all’esterno dei locali aziendali, che rilevano sul piano disciplinare e che, pertanto, danno luogo all’applicazione di sanzioni disciplinari[5].
Durata e recesso
L’accordo per il lavoro agile può essere a termine o a tempo indeterminato; in quest’ultimo caso, il recesso può essere esercitato con un preavviso non inferiore a 30 giorni. Nel caso di lavoratori disabili che hanno diritto al collocamento mirato ai sensi dell’art. 1, Legge n. 68/1999, il termine di preavviso del recesso da parte del datore di lavoro non può essere inferiore a 90 giorni, ciò al fine di consentire un’adeguata riorganizzazione dei percorsi di lavoro rispetto alle esigenze di vita e di cura del lavoratore.
In presenza di un giustificato motivo, ciascuna delle parti può recedere prima della naturale scadenza del termine, nel caso di accordo a tempo determinato, o senza preavviso, nel caso di accordo a tempo indeterminato[6].
La cessazione dell’accordo sul lavoro agile non può mai essere causa di licenziamento del dipendente; una volta cessato l’accordo sullo smart working, infatti, il rapporto di lavoro prosegue secondo le modalità ordinarie, sia con riferimento all’orario della prestazione lavorativa che al luogo della stessa, che torna a essere quello della sede di lavoro del dipendente in azienda.
Salute e sicurezza
Ai sensi dell’art. 22, comma 1, Legge n. 81/2017, il datore di lavoro è tenuto a garantire la salute e la sicurezza del lavoratore che svolge la prestazione da remoto e, a tal fine, deve consegnare al lavoratore e al RLS, con cadenza almeno annuale, un’informativa scritta nella quale sono individuati i rischi generali e specifici connessi alla particolare modalità di esecuzione della prestazione lavorativa.
La Legge n. 81/2017, prevede, inoltre, il diritto del lavoratore alla tutela contro gli infortuni sul lavoro e le malattie professionali derivanti da rischi connessi all’attività lavorativa resa all’esterno dei locali aziendali (art. 23, comma 2) e il diritto alla tutela contro gli infortuni sul lavoro occorsi durante il normale percorso di andata e ritorno dal luogo di abitazione a quello prescelto per lo svolgimento della prestazione lavorativa all’esterno dei locali aziendali, nei limiti e alle condizioni previsti in generale per l’infortunio in itinere, quando la scelta del luogo della prestazione sia dettata da esigenze connesse alla prestazione stessa o dalla necessità del lavoratore di conciliare le esigenze di vita con quelle lavorative e risponda a criteri di ragionevolezza (art. 23, comma 3). Risulta, quindi, utile individuare nell’accordo che disciplina lo smart working i rischi lavorativi cui è esposto il lavoratore ai fini del riconoscimento delle prestazioni infortunistiche, poiché la carenza di tali indicazioni implica che, in caso di infortunio, ai fini dell’indennizzabilità, si rendano necessari appositi accertamenti per verificare la sussistenza dei presupposti della tutela e, nello specifico, se l’attività svolta dal dipendente al momento dell’infortunio sia o meno in stretto collegamento con quella lavorativa, ancorché svolta fuori dai locali aziendali.
Il diritto allo smart working dei lavoratori fragili durante la pandemia da Coronavirus
In un contesto normativo nel quale la modalità agile della prestazione lavorativa non costituisce un diritto del lavoratore, essendo rimessa – come visto poco sopra – alla libera contrattazione delle parti, il Governo, durante il periodo dell’emergenza COVID-19, in via eccezionale, ha consentito di attivare la modalità di lavoro agile anche in assenza di accordo tra le parti[7].
In particolare, e per quanto qui di interesse, la normativa emergenziale riconosceva, fino al termine dello stato di emergenza sanitaria, il diritto al lavoro agile anche ai dipendenti in condizioni di fragilità, sempre che la prestazione lavorativa fosse compatibile con tale modalità di lavoro[8].
Durante la pandemia, per i lavoratori fragili l’adibizione al lavoro da remoto era stato di fatto configurato come un diritto soggettivo. Con il superamento del regime emergenziale e il ritorno alla disciplina ordinaria e, dunque, in assenza di un obbligo di legge di concedere lo smart working, la richiesta di lavoro agile richiede un’attenta ponderazione di interessi contrapposti e parimenti costituzionalmente rilevanti: da un lato, la libertà di iniziativa economica dell’azienda di cui all’art. 41, Cost., e, dall’altro, il diritto alla salute del lavoratore di cui all’art. 32, Cost., e l’obbligo di protezione in capo al datore di lavoro ai sensi dell’art. 2087, c.c.
Il caso
La pronuncia in esame trae origine dal caso di una lavoratrice, dipendente di lunga data di Poste Italiane, che, dopo aver ricevuto la diagnosi di una grave malattia oncologica, tempestivamente certificata al datore di lavoro con idonea documentazione medica, aveva chiesto di poter svolgere l’attività lavorativa da remoto.
Nello specifico, la lavoratrice lamentava di non essere stata adibita al lavoro in modalità smart, nonostante la patologia oncologica e gli obblighi della normativa entrata in vigore durante la pandemia per i lavoratori fragili, dovendosi lei considerare tale, come da documentazione tempestivamente inviata al datore di lavoro.
La ricorrente aggiungeva che le era stato imposto dal datore di lavoro di fruire di ferie nel periodo in cui svolgeva cure ospedaliere, esami, riabilitazioni e accertamenti per ricoveri.
Sottolineava, inoltre, di essere stata sottoposta a giudizio di idoneità alla mansione specifica solamente a distanza di oltre 2 anni, con esito della prescrizione, da parte del medico competente, di dover essere adibita al lavoro esclusivamente da remoto; giudizio, questo, che il datore di lavoro non ottemperava. La ricorrente evidenziava, peraltro, di essere stata convocata a frequentare un corso di formazione in presenza per essere adibita a un diverso ruolo, di avervi pertanto partecipato e di aver avuto una sincope e di essere stata, quindi, condotta al pronto soccorso dal quale veniva dimessa con prognosi di 8 giorni.
La lavoratrice osservava, infine, come le assenze per sottoporsi agli interventi chirurgici e alle cure per la malattia oncologica le fossero state erroneamente computate nel periodo di comporto.
La ricorrente, ritenendo che la mancata adibizione al lavoro e alla formazione in modalità smart e il computo nel periodo di comporto delle assenze dovute alla malattia oncologica, ai ricoveri e alle terapie salvavita integrassero gli estremi della condotta discriminatoria, agiva in giudizio chiedendo al giudice del Tribunale di Busto Arsizio di accertare e dichiarare il suo diritto allo svolgimento dell’attività lavorativa e della formazione da remoto sin dal momento in cui le era stata diagnostica e aveva prontamente certificato al datore di lavoro la malattia oncologica.
La lavoratrice chiedeva, inoltre, di accertare e dichiarare la discriminatorietà della condotta datoriale, con riconoscimento del risarcimento del danno non patrimoniale subito, nonché l’erroneità del computo delle assenze dovute alla malattia nei limiti del comporto, con conseguente condanna alla regolarizzazione retributiva e contributiva.
La società si costituiva in giudizio chiedendo il rigetto integrale delle domande avanzate dalla dipendente, poiché infondate sia in fatto che in diritto, rilevando la carenza di interesse ad agire della lavoratrice, in quanto, al momento del deposito del ricorso, era già stata adibita al lavoro in modalità agile e sostenendo di aver regolarmente retribuito i giorni di assenza contestati.
La motivazione della sentenza
Sulla carenza di interesse ad agire della lavoratrice, il Tribunale di Busto Arsizio ha ritenuto tale eccezione di parte convenuta infondata, osservando come la richiesta della ricorrente non si limitasse a ottenere il lavoro agile, ma fosse invece più ampia, poiché diretta ad accertare la discriminazione subita e, nello specifico, «che oggetto del presente giudizio è la condotta datoriale discriminatoria o illecita a decorrere dal momento del riconoscimento della ricorrente come lavoratrice fragile ed è diretta, oltre che ad ottenere un risarcimento del danno non patrimoniale, anche a regolarizzare i pagamenti delle retribuzioni e contributi previdenziali nei periodi di malattia non retribuiti, essendo pertanto il superamento del periodo di comporto idoneo a ledere l’interesse patrimoniale della ricorrente, in quanto la stessa è stata posta in malattia non retribuita».
Per quanto concerne il merito della controversia e l’adibizione della ricorrente al lavoro agile, il giudice di primo grado ha evidenziato come la ricorrente abbia dimostrato in giudizio di aver tempestivamente notificato, alla società convenuta, la certificazione di lavoratrice fragile e come Poste Italiane fosse, peraltro, a conoscenza dello stato di fragilità e della malattia oncologica della lavoratrice e che, pertanto, avrebbe dovuto adibirla immediatamente al lavoro in modalità smart, senza indurla a chiedere ferie.
Il Tribunale di Busto Arsizio ha osservato che, in base alla normativa italiana, è ritenuto lavoratore fragile colui che, a causa di immunodepressione, patologie oncologiche, terapie salvavita, grave disabilità, ecc., presenta condizioni di salute tali da comportare una maggiore vulnerabilità rispetto ai rischi connessi alla prestazione lavorativa e va, quindi, tutelato principalmente attraverso lo smart working (lavoro agile), anche se il regime emergenziale è terminato, prevedendo anche l’aggiornamento del DVR aziendale per la sicurezza personalizzata[9].
Il rifiuto dello smart working in presenza di una patologia grave e documentata pone il lavoratore in una situazione di svantaggio rispetto ai colleghi, costituendo discriminazione indiretta in violazione del principio della parità di trattamento.
Per il giudice adito, il datore di lavoro avrebbe dovuto concedere lo smart working sin dal momento in cui la lavoratrice gli aveva notificato la documentazione medica attestante lo stato di fragilità; per questi motivi ha accolto il ricorso, dichiarando illegittima la condotta del datore di lavoro, in quanto discriminatoria, per non aver ammesso da quel momento la dipendente in lavoro da remoto e averlo fatto solamente dopo oltre 2 anni, a seguito di ulteriore visita medica di idoneità.
Secondo il Tribunale di Busto Arsizio, quindi, il rifiuto ingiustificato dello smart working a un lavoratore affetto da gravi patologie – ossia, come nel caso di specie, un diniego pur a fronte di fragilità sanitaria adeguatamente certificata – costituisce discriminazione sul lavoro ed è fonte di responsabilità per il datore di lavoro, che è conseguentemente tenuto al risarcimento del danno.
La pronuncia pone in luce il principio secondo cui il lavoro agile per i lavoratori fragili non costituisce una mera opzione concessa a discrezione dal datore di lavoro, ma una vera e propria misura di tutela della salute e di prevenzione della discriminazione, in linea con i principi costituzionali e con la normativa antidiscriminatoria, a garanzia della dignità e dell’uguaglianza sostanziale dei lavoratori.
Lo smart working può costituire, quindi, uno strumento di tutela e adattamento delle condizioni lavorative in favore dei soggetti maggiormente vulnerabili, diretto a garantire loro la continuità lavorativa.
In altre parole, la mancata adibizione al lavoro da remoto, qualora clinicamente indicata e tecnicamente fattibile, non è più considerabile una mera scelta datoriale, ma integra una violazione del dovere di sicurezza ex art. 2087, c.c. e del principio di non discriminazione.
Proseguendo, sull’errata determinazione del periodo di comporto il Tribunale ha evidenziato che «durante il periodo di comporto, le malattie sono retribuite tramite indennità, in parte INPS e integrazione aziendale, ma superato il limite massimo previsto dal CCNL, il lavoratore perde il diritto alla retribuzione da parte dell’INPS e del datore di lavoro, pur conservando il posto di lavoro fino al termine del comporto, dopodiché può essere licenziato. Alcune malattie gravi sono escluse dal conteggio del comporto e continuano ad essere retribuite normalmente, secondo il CCNL applicato».
Anche il CCNL applicato nel caso di specie esclude dal computo del comporto le assenze dovute a patologie di particolare gravità; pertanto, il giudice ha condannato la società convenuta alla regolarizzazione retributiva e contributiva dei predetti periodi di assenza, non essendovi stato superamento del periodo di comporto previsto dalla contrattazione collettiva, considerata la malattia oncologica della ricorrente.
Infine, il giudice ha ritenuto di non dover provvedere sulla domanda di assegnazione definitiva della ricorrente nel posto di lavoro con modalità da remoto, stante la già avvenuta assegnazione definitiva della stessa a tale modalità lavorativa.
[1] Art. 18, comma 1, Legge n. 81/2017.
[2] Art. 18, comma 2, Legge n. 81/2017.
[3] Il successivo comma 3-ter, art. 18, Legge n. 81/2017, aggiunge che il rifiuto, l’opposizione o l’ostacolo alla fruizione del lavoro agile, ove rilevati nei 2 anni antecedenti alla richiesta della certificazione della parità di genere o di analoghe certificazioni previste dalle Regioni e dalle Province autonome nei rispettivi ordinamenti, impediscono al datore di lavoro il conseguimento delle certificazioni stesse.
[4] Art. 20, comma 1, Legge n. 81/2017.
[5] Art. 21, comma 1, Legge n. 81/2017.
[6] Art. 19, comma 2, Legge n. 81/2017.
[7] In particolare, art. 90, D.L. n. 34/2020, convertito in Legge n. 77/2020.
[8] Nello specifico, art. 90, comma 1, secondo periodo, D.L. n. 34/2020, convertito in Legge n. 77/2020: «Fino alla cessazione dello stato di emergenza epidemiologica da COVID-19, il medesimo diritto allo svolgimento delle prestazioni di lavoro in modalità agile è riconosciuto, sulla base delle valutazioni dei medici competenti, anche ai lavoratori maggiormente esposti a rischio di contagio da virus SARS-CoV-2, in ragione dell’età o della condizione di rischio derivante da immunodepressione, da esiti di patologie oncologiche o dallo svolgimento di terapie salvavita o, comunque, da comorbilità che possono caratterizzare una situazione di maggiore rischiosità accertata dal medico competente, nell’ambito della sorveglianza sanitaria di cui all’articolo 83 del presente Decreto, a condizione che tale modalità sia compatibile con le caratteristiche della prestazione lavorativa». In seguito, l’art. 1, comma 3, D.L. n. 83/2020, ha prorogato i termini previsti dall’art. 90, commi 1, secondo periodo, 3 e 4, D.L. n. 34/2020. Tale disposizione è stata via via prorogata sino al 31 marzo 2024.
[9] Sul punto il Tribunale ha richiamato anche la giurisprudenza europea, che individua il lavoratore fragile come «colui che corre un rischio maggiore di accumulare giorni di assenza per malattia perché è esposto al rischio ulteriore di una malattia collegata alla sua condizione di fragilità» (CGUE, cause riunite C-335/11 e C-337/11, HK Danmark).
L’articolo è tratto da “La circolare di lavoro e previdenza“
