L’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, con la pronuncia n. 8 del 9 settembre 2026, in risposta alle questioni deferite con l’ordinanza della III sezione del Consiglio di Stato 29 maggio 2026, n. 4327, ha fornito importanti precisazioni sulla disciplina del rito speciale dell’accesso agli atti di gara nel nuovo Codice dei contratti pubblici.
Preliminarmente i primi quattro commi dell’art. 36 del D.lgs. n. 36/2023, qui rilevanti, stabiliscono quanto segue:
<<1. L’offerta dell’operatore economico risultato aggiudicatario, i verbali di gara e gli atti, i dati e le informazioni presupposti all’aggiudicazione sono resi disponibili, attraverso la piattaforma di approvvigionamento digitale di cui all’articolo 25 utilizzata dalla stazione appaltante o dall’ente concedente, a tutti i candidati e offerenti non definitivamente esclusi contestualmente alla comunicazione digitale dell’aggiudicazione ai sensi dell’articolo 90.
2. Agli operatori economici collocatisi nei primi cinque posti in graduatoria sono resi reciprocamente disponibili, attraverso la stessa piattaforma, gli atti di cui al comma 1, nonché le offerte dagli stessi presentate.
3. Nella comunicazione dell’aggiudicazione di cui al comma 1, la stazione appaltante o l’ente concedente dà anche atto delle decisioni assunte sulle eventuali richieste di oscuramento di parti delle offerte di cui ai commi 1 e 2, indicate dagli operatori ai sensi dell’articolo 35, comma 4, lettera a).
4. Le decisioni di cui al comma 3 sono impugnabili ai sensi dell’articolo 116 del codice del processo amministrativo, di cui all’allegato I al decreto legislativo 2 luglio 2010, n. 104, con ricorso notificato e depositato entro dieci giorni dalla comunicazione digitale della aggiudicazione. Le parti intimate possono costituirsi entro dieci giorni dal perfezionamento nei propri confronti della notifica del ricorso.>>
Ebbene i due quesiti sottoposti all’esame dell’Adunanza Plenaria dall’ordinanza n. 4327 del 2026 si incentrano sull’interpretazione dell’art. 36, comma 4, del D.lgs. n. 36/2023.
Più nel dettaglio, la prima questione concerne l’ambito applicativo del termine di dieci giorni previsto dal comma 4: se tale termine operi soltanto quando la stazione appaltante abbia puntualmente adempiuto agli obblighi di pubblicazione e comunicazione previsti dai commi 1, 2 e 3, ovvero se esso trovi applicazione anche nei casi di mancato o tardivo adempimento, con mero differimento del dies a quo al momento in cui il concorrente abbia avuto piena conoscenza, ex art. 41 c.p.a, della determinazione assunta sull’istanza di oscuramento.
La seconda questione riguarda, invece, la possibilità di attribuire alla pubblicazione dell’offerta tecnica dell’aggiudicatario, in tutto o in parte oscurata – specie se accompagnata dall’ostensione della richiesta di oscuramento – valore di decisione implicita di accoglimento e, quindi, se la mera messa a disposizione di un documento recante omissis consenta di ritenere conosciuta anche la decisione amministrativa di accoglimento dell’istanza di segretazione, così da far decorrere il termine abbreviato di impugnazione.
Prima di sciogliere le due questioni, la Plenaria ha ricordato che – come evidenziato nella relazione di accompagnamento al Codice dei contratti pubblici – l’art. 36 del d.lgs. n. 36 del 2023 ha introdotto un sistema innovativo, volto a superare il modello tradizionale, basato sull’iniziativa ostensiva successiva del concorrente, mediante l’attivazione di un meccanismo di conoscibilità automatica e contestuale alla comunicazione dell’aggiudicazione.
Viene, quindi, delineato un accesso digitale, ufficioso e automatico, che, prevedendo un paradigma aperturista (così Cons. Stato, Sez. III, 25 luglio 2025, n. 6620, par. 13.2), riconosce ai concorrenti – titolari di un interesse in re ipsa, presunto iuris et de iure alla stregua di un’astratta qualificazione legale (Cons. Stato, Sez. V, 4090/2026) – il diritto all’ostensione degli atti della procedura su piattaforma e-procurement ex art. 25, senza la necessità della presentazione di un’apposita istanza e la conseguente apertura di una specifica fase amministrativa.
Il regime di pubblicità legale, pertanto, si svolge con modalità che distinguono l’ampiezza della documentazione accessibile a seconda che l’operatore sia solo “non definitivamente escluso” (art. 36, comma 1) ovvero sia anche classificato nei primi cinque posti della graduatoria (art. 36, comma 2).
In questo quadro, la disposizione in esame prevede regole che, in coerenza con i principi di par condicio e di tutela della concorrenza, mirano a regolare, in modo organico e armonico, il rapporto tra accesso ai documenti di gara e impugnazione dell’aggiudicazione. Tale relazione è orientata a una prospettiva finalistica che, al tempo stesso, impone la completa pubblicità degli atti della procedura amministrativa, sincronizza i tempi dell’accesso ai documenti relativi al procedimento di gara con quelli del ricorso avverso il relativo esito ed evita la necessità della proposizione di ricorsi c.d. “al buio”, eventualmente integrati da successivi ricorsi per motivi aggiunti.
In tal guisa, la ratio del sistema plasmato dal combinato disposto di cui agli artt. 36 e 90 del decreto legislativo n. 36/2023 è quella di informare i procedimenti di evidenza pubblica alla massima trasparenza esigibile, di talché le procedure di ricorso giurisdizionale possano essere instaurate tempestivamente ed essere esaurite in tempi rapidi, con lo speciale rito processuale disciplinato dall’art. 120 c.p.a. L’art. 36 ha voluto scongiurare il rischio che le questioni relative all’accesso si traducano in fattori di rallentamento delle procedure di aggiudicazione e dei relativi contenziosi.
Si tratta, dunque, di una disciplina posta anche nello specifico interesse dell’Amministrazione a rendere conoscibile il proprio operato – senza ritardi o incompletezze – al fine specifico di evitare ritardi e dilazioni nella definizione dell’esito della gara in funzione degli eventuali contenziosi.
L’Adunanza Plenaria evidenzia poi che la riduzione del termine di ricorso a soli dieci giorni non costituisce una clausola processuale isolata o incondizionata, bensì l’elemento terminale di una fattispecie complessa imperniata su un rigido rapporto di corrispettività, strutturale e funzionale, tra il potenziamento delle garanzie conoscitive e la logica di accelerazione processuale.
Il dovere di ostensione imposto all’Amministrazione è dotato di una primaria finalità difensiva: soltanto la preventiva ed esaustiva predisposizione di un quadro conoscitivo pieno da parte della stazione appaltante giustifica la contrazione dei tempi di reazione giurisdizionale dell’amministrato.
In tale prospettiva, la Plenaria si pone in linea di continuità con i principi costituzionali ed europei in materia di pienezza ed effettività della tutela giurisdizionale (artt. 24, 103 e 113 Cost.; artt. 6 e 13 CEDU; art. 47 Carta di Nizza; Dir. 89/665/CEE), riaffermando quanto già espresso nella fondamentale pronuncia della stessa Adunanza Plenaria n. 12 del 2020 e dalla Corte Costituzionale (sent. n. 271/2019) in ordine all’indefettibile strumentalità del diritto di accesso rispetto all’effettività dell’azione in giudizio.
Ciò posto, nell’affrontare la prima questione, l’Adunanza Plenaria ricorda che in giurisprudenza si sono formati due opposti orientamenti.
Secondo un primo indirizzo, il termine di dieci giorni dalla comunicazione del provvedimento di oscuramento, sancito dall’articolo 36, comma 4, rileva non solo laddove la comunicazione avvenga contestualmente all’aggiudicazione, alla stregua dello schema legale, ma anche quando essa sia successiva oppure segua un’apposita istanza di accesso da parte dell’interessato.
Secondo questa tesi, la conseguenza dell’inosservanza degli obblighi di pubblicazione è il mero differimento del dies a quo del termine di dieci giorni alla data di effettiva conoscenza della decisione sull’accesso, anziché a quella della comunicazione dell’aggiudicazione (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 18 dicembre 2025, n. 10036; id., 24 marzo 2025, n. 2384; 25 giugno 2025, n. 5545).
Questo orientamento tiene conto dell’esigenza di evitare che irregolarità ininfluenti paralizzino il meccanismo acceleratorio e intende impedire che il concorrente possa beneficiare del termine ordinario grazie a un uso strumentale e opportunistico di mancanze informative marginali, che non pregiudichino la chiara conoscenza della portata lesiva dell’atto.
Si osserva, inoltre, che il principio di riserva assoluta di legge in materia di giurisdizione (art. 111, primo comma, Cost.) non consente di dare rilievo ai comportamenti delle parti (nella specie, le mancanze della stazione appaltante o dell’ente concedente) per aspetti che vadano oltre il mero dies a quo del termine di ricorso, quali l’individuazione dello stesso termine di ricorso applicabile, la qualificazione giuridica della controversia e la delineazione del regime processuale.
Si rileva infine, sul piano logico, che la tesi opposta produrrebbe una discriminazione tra situazioni analoghe, visto che giudizi relativi allo stesso tipo di atto sarebbero irrazionalmente soggetti a riti diversi in funzione del solo dato estrinseco del distinto momento dell’acquisizione della relativa conoscenza.
Altro indirizzo, che fa leva sul carattere eccezionale della disciplina prevista dall’articolo 36, reputa, invece, che, laddove la comunicazione dell’aggiudicazione sia avvenuta in difformità dalla previsione legale, manchino i presupposti strutturali previsti dalla legge ai fini della configurazione della fattispecie speciale di tipo derogatorio (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 18 ottobre 2024, n. 8352; Sez. III, 25 luglio 2025, n. 6620; vedi anche, per la rassegna degli orientamenti in materia, Sez. V, n. 9454/2025).
Da tale premessa si desume che, nei casi di mancata pubblicazione in piattaforma delle informazioni obbligatorie (art. 36, commi 1 e 2) e di omessa tempestiva ostensione della decisione sulle istanze di oscuramento (art. 36, comma 3), si riespande il rito di cui all’art. 116 c.p.a., con il relativo termine decadenziale di trenta giorni.
A supporto di tale soluzione esegetica rileva, in ultima analisi, il principio di stretta interpretazione delle disposizioni processuali derogatorie, per il quale un termine decadenziale eccezionalmente breve non può essere imposto, con esiti lesivi del diritto di difesa, a fattispecie non perfettamente coincidenti con il modello legale, tanto più quando l’estensione opererebbe in danno della parte che subisce l’inadempimento dell’onere di trasparenza posto a carico dell’Amministrazione.
L’Adunanza Plenaria ritiene di aderire a quest’ultimo orientamento in ragione:
- del dato testuale (comma 4 dell’art. 36 cit.), che fa decorrere il termine abbreviato di impugnativa della decisione sull’oscuramento “dalla comunicazione digitale della aggiudicazione”, in modo da escludere, expressis verbis, dall’ambito applicativo del rito il caso della decorrenza da un momento diverso, qual è quello dato da una decisione tardiva di oscuramento, da una pubblicazione posteriore della stessa o da un riscontro negativo a una successiva istanza di accesso;
- della natura eccezionale e derogatoria della disciplina introdotta dall’articolo 36 – incidente sul potere di azione e sul diritto di difesa – tale da escluderne, anche alla luce del riserva assoluta di legge di cui al citato articolo 111 Cost., ogni spazio di applicazione analogica, attraverso una interpretazione additiva (la previsione di un diverso termine di decorrenza), a una fattispecie sostanzialmente diversa da quella prevista dalla legge per l’assenza dei presupposti della pubblicità e della contestualità;
- della ratio acceleratoria della previsione dettata nell’interesse anche della stazione appaltante che intenda deflazionare il contenzioso, e quindi finalisticamente collegata al solo caso in cui sia essa, per prima, a porre le condizioni, con l’adempimento degli obblighi informativi e ostensivi di legge, perché tale meccanismo speciale possa correttamente operare;
- del rilievo sistematico per cui la scissione del presupposto unitario dato dalla contestuale comunicazione digitale dell’aggiudicazione e delle decisioni sull’oscuramento impedisce di soddisfare l’esigenza, perseguita dal legislatore con i commi 4 e 9 dell’articolo 36 del D.lgs. n. 36/2023 e con l’articolo 120, comma 2, c.p.a., di coordinare i tempi del giudizio sull’accesso e di quello relativo all’aggiudicazione.
Quanto, invece, alla seconda questione con cui l’Adunanza Plenaria era stata interrogata sulla possibilità di qualificare la mera pubblicazione dell’offerta tecnica recante omissis (seppur accompagnata dalla richiesta di secretazione dell’aggiudicatario) come una «decisione implicita» di accoglimento idonea a far decorrere il termine super-breve di dieci giorni, il Supremo consesso ricorda che, anche su questo tema, si sono formati due distinti orientamenti giurisprudenziali.
Un primo orientamento reputa che il termine abbreviato resti applicabile anche in caso di pubblicazione dell’offerta oscurata, posto che tale dato fattuale equivale a una decisione implicita di oscuramento (cfr. Cons. Stato, Sez. III, 22 gennaio 2025, n. 474).
A questo indirizzo si contrappone quello, divenuto prevalente, che, muovendo dal rilievo dell’eccezionalità dell’articolo 36, comma 4, del codice dei contratti pubblici, ne esclude l’estensione alla fattispecie atipica in cui l’Amministrazione non abbia dato atto espressamente, nella comunicazione dell’aggiudicazione, della decisione sull’eventuale oscuramento di parti dell’offerta presentata dall’aggiudicataria (Cons. Stato, Sez. V, 25 giugno 2025, n. 5547; id 24 marzo 2025, n. 2384; 21 maggio 2026, n. 4105).
Si registra anche un orientamento intermedio, secondo cui il rito super-accelerato opererebbe laddove la pubblicazione dell’offerta tecnica, coperta da omissis, sia accompagnata dall’ostensione della richiesta, motivata e documentata, di segretazione ai sensi dell’articolo 35, comma 4, lettera a), del d.lgs. n. 36/2023. In tale caso sarebbe, infatti, ravvisabile, in base alla teoria del provvedimento implicito (Cons. Stato, Sez. IV, n. 237/2025), una decisione univoca di adesione all’istanza di oscuramento, tale da esentare la stazione appaltante dall’onere di ulteriore esternazione delle ragioni di tale accoglimento.
L’Adunanza Plenaria ritiene di dare seguito all’indirizzo maggioritario che esclude la configurabilità di un provvedimento implicito, idoneo a integrare il presupposto del rito derogatorio, nelle ipotesi di mera pubblicazione dell’offerta oscurata, isolata o eventualmente completata dalla comunicazione digitale della richiesta di sottrazione alla discovery di parti dell’offerta tecnica sulla base delle seguenti argomentazioni.
In primo luogo, rileva l’argomento letterale. L’articolo 36, comma 3, del codice dei contratti pubblici stabilisce che, nella comunicazione dell’aggiudicazione, la stazione appaltante o l’ente competente “dà atto delle decisioni” assunte sulle richieste di oscuramento. Tale espressione fissa con chiarezza la necessità dell’esternazione del provvedimento amministrativo quale entità specifica e puntuale, che si aggiunge agli atti di cui ai commi precedenti e di cui occorre dare, quindi, partitamente conto. La decisione sulla richiesta di segretazione è, cioè, un atto autonomo e aggiuntivo rispetto all’offerta oscurata, insuscettibile di essere in quest’ultima automaticamente assorbito e indefettibilmente implicato.
Sempre sul versante letterale, l’uso del termine “decisione”, che richiama lessicalmente la “decisione di contrarre” di cui all’articolo 17, commi 1 e 2, evidenzia la sussistenza di un atto discrezionale, frutto della ponderazione, comparativa e para-giurisdizionale, tra gli interessi in conflitto.
Secondo la Plenaria, il dato testuale, complessivamente apprezzato, fa ritenere che la decisione di accoglimento della richiesta di oscuramento non possa essere evinta, sic et simpliciter, dalla pubblicazione della richiesta di oscuramento o dal fatto storico della pubblicazione non integrale dell’offerta tecnica, che ne rappresentano, rispettivamente, il presupposto giuridico e la conseguenza effettuale. È, invece, necessaria l’adozione, in base alla fattispecie legale tipica, di un provvedimento specifico ed espresso che dimostri l’effettivo e concreto esercizio del potere discrezionale riservato, in subiecta materia, all’Amministrazione procedente.
La decisione sulla richiesta di oscuramento non è integrata neanche nell’ipotesi di mera esternazione, della richiesta di oscuramento, senza un rinvio motivazionale ob relationem.
In una materia in cui non è previsto un silenzio significativo in ragione del carattere discrezionale del potere, è, infatti, necessario uno specifico esame dell’istanza ai fini della verifica della sussistenza, della consistenza e dell’attualità delle ragioni di segretezza dedotte, nella prospettiva del bilanciamento concreto tra valori di primario rango costituzionale ed europeo.
In secondo luogo, a supporto della tesi restrittiva, si pone altresì il rilievo che una diversa interpretazione finirebbe per collidere con la ratio legis della vigente disciplina sull’accesso nelle gare pubbliche, che mira a evitare ricorsi “al buio”, onerando i concorrenti di un’immediata iniziativa giudiziaria a fronte dell’acquisizione compiuta e tempestiva dei necessari elementi informativi.
E ciò non solo in ragione dei principi generali, ma anche in funzione deflattiva, in quanto altrimenti si incentiverebbero ricorsi in assenza di un’effettiva necessità.
La soluzione contraria alle tesi della configurabilità automatica di un provvedimento implicito trova, infine, conferma nella necessità di evitare interpretazioni in conflitto con le indicazioni ricavabili dalla giurisprudenza della Corte di Giustizia con riguardo al contenzioso relativo alle procedure di affidamento.
A composizione dei contrasti interpretativi, l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato ha quindi enunciato i seguenti principi di diritto:
- “Il rito speciale super-accelerato in materia di accesso, previsto dall’articolo 36, comma 4, del codice dei contratti pubblici di cui al d.lgs. 31 marzo 2023, n. 36, in quanto previsto da una disposizione eccezionale insuscettibile di estensione analogica, è applicabile nel solo caso tipico in cui, contestualmente alla comunicazione digitale dell’aggiudicazione di cui al comma 1, la stazione appaltante o l’ente procedente abbia adempiuto agli obblighi informativi di cui ai commi precedenti, dando anche atto delle decisioni adottate sulle richieste di oscuramento. In caso di inosservanza sostanziale di detti obblighi, si rispande la disciplina del rito dell’accesso di cui all’articolo 116 del codice del processo amministrativo.
- “Il rito speciale super-accelerato in materia di accesso previsto dall’articolo 36, comma 4, del codice dei contratti pubblici di cui al d.lgs. 31 marzo 2023, n. 36, presuppone l’adozione di una decisione specifica ed espressa sulla richiesta di oscuramento, non potendosi considerare sufficiente, quale provvedimento implicito, la mera pubblicazione dell’offerta tecnica in forma, in tutto o in parte, oscurata, eventualmente accompagnata dalla richiesta di oscuramento”.
