Nelle operazioni di M&A, il contratto prende forma, in larga parte, a valle della due diligence, poiché è proprio in questa fase che l’acquirente acquisisce una conoscenza più precisa dell’attività oggetto di acquisizione, individua i principali profili di rischio e traduce gli esiti dell’attività istruttoria nel sistema di tutele negoziato con il venditore. Tale sistema si fonda principalmente su due strumenti: gli obblighi di indennizzo ordinari (c.d. dichiarazioni e garanzie) e gli obblighi di indennizzo speciale (c.d. special indemnities). Entrambi i sistemi delineati, pur traendo origine dalla medesima attività di analisi, operano su piani distinti; infatti, le prime sono destinate, in via generale, a presidiare i rischi che non siano emersi nel corso della due diligence o che non siano stati specificamente rappresentati dal venditore, mentre le seconde riguardano rischi già individuati e conosciuti dalle parti al momento della negoziazione.
Attraverso le dichiarazioni e garanzie, il venditore descrive lo stato della società o dell’attività professionale oggetto di cessione assumendo la responsabilità rispetto alla veridicità e correttezza delle circostanze dichiarate. Qualora tale rappresentazione si riveli inesatta, può sorgere a carico del venditore un obbligo di indennizzo e, proprio perché questo meccanismo è normalmente destinato a ripartire rischi non specificamente individuati, la relativa disciplina viene accompagnata da una serie di limitazioni frutto della negoziazione tra le parti, tra cui: i termini convenzionali per la formulazione delle pretese, spesso compresi tra 18 e 36 mesi dal closing, con periodi più lunghi per materie particolarmente sensibili, quali i profili fiscali e giuslavoristici, nonché soglie di rilevanza, franchigie relative o assolute e massimali di responsabilità.
La logica è diversa, invece, quando la due diligence fa emergere un rischio specifico, come può accadere, ad esempio, in presenza di una verifica fiscale in corso oppure di un contenzioso con un cliente. In una delle predette situazioni, l’acquirente si trova normalmente di fronte a tre possibili alternative: (i) può ottenere una riduzione del prezzo, (ii) può subordinare il closing alla preventiva risoluzione della criticità, eventualmente mediante una condizione sospensiva, oppure (iii) può negoziare una specifica copertura contrattuale destinata a neutralizzare economicamente il rischio individuato. È proprio in quest’ultima ipotesi che trova spazio la special indemnity, la cui funzione è evitare che l’acquirente resti maggiormente esposto proprio rispetto a un rischio che conosce.
La special indemnity opera, dunque, secondo una logica diversa rispetto alle dichiarazioni e garanzie, poiché non presuppone che una dichiarazione del venditore si riveli falsa o inesatta, ma richiede semplicemente che si verifichi la perdita, la passività o l’evento pregiudizievole rispetto al quale il venditore si è specificamente impegnato a tenere indenne l’acquirente. Sulla natura della special indemnity si è pronunciata anche la Corte di Cassazione che, con sentenza 13 agosto 2020, n. 17011, ha ricondotto tale pattuizione a una clausola di garanzia della consistenza patrimoniale della società, attraverso la quale il cedente assume uno specifico e autonomo obbligo di indennizzo rispetto a passività sopravvenute riferibili alla gestione precedente all’acquisto, attribuendo alla clausola una funzione sostanzialmente assicurativa, volta a mantenere il cessionario indenne dagli effetti pregiudizievoli derivanti da un fatto preventivamente individuato.
