Introduzione
Il principio della parità retributiva tra uomini e donne, laddove svolgano uno stesso lavoro o un lavoro di “pari valore”, rappresenta un caposaldo del diritto dell’Unione Europea, sancito sia dall’art. 157, TFUE, che dall’art. 23, Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea.
Nondimeno, nonostante una robusta base normativa, corroborata dall’elaborazione giurisprudenziale della Corte di Giustizia, il c.d. “gender pay gap” continua a persistere in misura significativa, ancorché in maniera non uniforme all’interno dei singoli paesi dell’Unione.
In tale contesto si inserisce la Direttiva (UE) 2023/970, adottata il 10 maggio 2023, che mira a rafforzare l’effettività del principio di parità retributiva tra uomo e donna attraverso strumenti di trasparenza e meccanismi di tutela più incisivi.
Come tutte le Direttive europee, diversamente dai Regolamenti comunitari, che sono già, si dovrebbe dire “pronti all’uso” (nel senso che sono a tutti gli effetti immediatamente cogenti), esse hanno bisogno, invece, di essere attuate all’interno dei singoli Stati membri, attraverso uno strumento legislativo, che nel caso dell’Italia, è stato individuato nel decreto legislativo, cioè in un atto di natura governativa, che, per quel che concerne la materia in esame, dovrà essere emanato entro il 7 giugno 2026[1]
In tale prospettiva, in data 5 febbraio scorso, è stato licenziato dal Governo il primo schema (bozza) di decreto legislativo attuativo della citata Direttiva, del quale parimenti si tratterà nel presente intervento, principalmente per verificare, tramite comparazione con gli omologhi temi trattati nella Direttiva, se i principi in essa contenuti siano stati rispettati, ricordando che in difetto, ovvero in caso di travisamento o superamento dei limiti imposti, sarà sempre possibile ricorrere (tralasciando altre modalità, meno frequenti) all’intervento “correttivo” dell’Autorità giudiziaria nazionale.
Fondamento giuridico e ratio della Direttiva: le principali innovazioni
Si è detto che la Direttiva 2023/970 si fonda sull’art. 157, TFUE, che impone agli Stati membri di assicurare l’applicazione del principio della parità di retribuzione. La ratio dell’intervento risiede nella constatazione che la mancanza di trasparenza salariale ostacola l’individuazione delle discriminazioni, rendendo difficoltoso l’accesso alla tutela giurisdizionale.
Le principali innovazioni contenute nella Direttiva possono essere così riassunte:
- Trasparenza nella fase di assunzione
L’art. 5 prevede l’obbligo per il datore di lavoro di indicare la retribuzione iniziale o la relativa fascia retributiva. È, inoltre, vietato richiedere informazioni sulla storia salariale del candidato; - Diritto all’informazione
Ai sensi dell’art. 7, i lavoratori possono ottenere informazioni sui livelli retributivi medi, suddivisi per genere, per categorie comparabili di lavoratori; - Obblighi di reporting
Gli artt. 8 e 9 introducono obblighi di rendicontazione per le imprese con almeno 100 dipendenti. Qualora emerga un divario superiore al 5% non giustificato, è prevista una valutazione congiunta con i rappresentanti dei lavoratori; - Valutazione del lavoro di pari valore
L’art. 4 richiede l’adozione di sistemi di classificazione basati su criteri oggettivi e neutri rispetto al genere, in linea con la giurisprudenza della Corte di giustizia; - Rafforzamento delle tutele
Tra gli strumenti di enforcement si annotano:
– il diritto al risarcimento integrale (art. 16);
– l’inversione dell’onere della prova (art. 18);
– sanzioni efficaci e dissuasive (art. 23).
Il confronto con lo schema di Decreto Legislativo
Fermo restando che, trattandosi di bozza (peraltro non “bollinata”), sarà sempre possibile apportare modifiche, integrazioni e soppressioni al testo attualmente in circolazione, si ritiene opportuno andare a fare i primi confronti tra gli istituti, così come sono stati disciplinati nella Direttiva e come sono stati, invece, recepiti nello schema di Decreto, onde verificare la presenza di eventuali scostamenti, tralasciando quelle fattispecie dove lo schema di Decreto ricalca sostanzialmente la ratio del menzionato testo comunitario.
Tra questi, in primis, va annoverata la definizione di “livello retributivo”.
Da un’analisi prima facie del testo comunitario si era dell’idea che il concetto di livello retributivo potesse essere inteso in senso “estensivo”, cioè “onnicomprensivo”, quindi non solo riferito alla retribuzione contrattuale, cioè quella derivante dalla contrattazione collettiva o da prassi aziendali, potendo invece ben accogliere anche emolumenti assegnati discrezionalmente dal datore di lavoro (esempio: superminimi, ad personam, ecc.) e che, pertanto, in presenza di una promiscuità tra lavoratori adibiti alle stesse funzioni o a lavori di pari valore, si dovesse riconoscere lo stesso trattamento globale sia ai lavoratori che alle lavoratrici.
Nello schema di decreto, tale ipotesi sembra, invece, essere sfumata, atteso che nella definizione di «livello retributivo» (ricavabile dall’art. 3 della bozza) si comprende: «la retribuzione lorda annua e la corrispondente retribuzione oraria lorda, ad esclusione dei trattamenti economici individuali non strutturali quali componenti retributive riconosciute su base personale, discrezionale o temporanea non generalizzate all’interno della medesima categoria di lavoratori e fondate su criteri oggettivi individuali».
Tale definizione ha già suscitato più di una critica da parte di taluni commentatori, i quali sostengono che, in tal caso, si svuoterebbe di significato la ratio della Direttiva, privandola di qualsivoglia capacità e idoneità a realizzare gli obiettivi prefissati.
Credo, invece, che sia da condividere il criterio adottato per individuare quando si è in presenza di uno “stesso lavoro” o di un “lavoro di pari valore” (requisiti, come si è detto, fondamentali per estendere gli obblighi di parità salariale), nel senso che, ragionevolmente, si è voluto mutuare il criterio legale, innovato nel 2015 con il Jobs Act, per verificare la sussistenza dell’equivalenza delle mansioni ai sensi dell’art. 2103, c.c., elevando a parametro di verifica di legittimità l’allocazione della mansione di destinazione nello stesso livello e categoria legale previsto dal CCNL. Nel caso di specie la verifica va fatta con riferimento tout court al CCNL “applicato” dal datore di lavoro (qualunque esso sia) e, solo in mancanza, ai CCNL siglati dalle OO.SS. più rappresentative. Anche questa previsione potrebbe suscitare qualche perplessità e sollevare più di una critica, soprattutto da parte del sindacato c.d. leader.
Lo schema di Decreto, infine, non sembra prendere posizione, mancando ogni riferimento, alla previsione dell’inversione dell’onere della prova, sancito, invece, dalla Direttiva (tema peraltro da gestire con molta attenzione, onde evitare abusi), né ad esempio sembra aver introdotto specifiche «sanzioni efficaci, proporzionate e dissuasive», come richiesto sempre dalla Direttiva, garantendo un «reale effetto deterrente per quanto riguarda le violazioni di diritti e obblighi connessi al principio della parità di retribuzione», limitandosi a un rinvio all’art. 41, Codice delle pari opportunità, che, però, in quell’articolo disciplina sanzioni “indirette” in tema di concessione/revoca di benefici o di partecipazioni a gare di appalto.
Ci sarà, però, tempo per integrare la bozza con le parti mancanti.
Conclusioni
La Direttiva (UE) 2023/970 rappresenta indubbiamente un passo avanti nella lotta al gender pay gap, introducendo un modello basato sulla trasparenza e sulla responsabilizzazione dei datori di lavoro. Tuttavia, la sua efficacia dipenderà dall’attuazione concreta negli ordinamenti nazionali e dalla capacità di incidere sulle prassi aziendali, ma non risolve (né può ragionevolmente farlo, se non incidendo sulla libertà di iniziativa economica) il problema che sta a monte, cioè la permanente discrezionalità nel collocare in determinati posti e funzioni apicali, di prestigio (in quei “posti che contano”, come si usa dire), lavoratori di sesso maschile anziché (anche) femminile.
Se, poi, anche in un posto di lavoro occupato promiscuamente da lavoratori e lavoratrici con mansioni identiche o comunque “di pari valore” viene concessa anche un’ulteriore arma di “distinzione di genere”, rappresentata dalla discrezionalità da parte del datore di lavoro di concedere un superminimo (o emolumenti analoghi) ad personam, si comprenderà come il principio della parità salariale potrebbe essere in parte vanificato, restando di fatto solo “sulla carta”.
Ecco perché, a mio parere, queste norme devono essere considerate principalmente quali strumenti atti a infondere e promuovere una cultura basata sulla non discriminazione di genere in tema salariale, nel senso che, a mio parere, la parità retributiva non si potrà mai ottenere con la sola “forza” repressiva dei risarcimenti e delle sanzioni, ancorché siano definite «efficaci, proporzionali e dissuasive», ma richiede un deciso cambio di mentalità da parte dei soggetti aziendali coinvolti.
[1] È pur vero che in alcuni casi, la giurisprudenza nazionale, in presenza di direttive che non lasciavano spazi di manovra a livello interpretativo, stante l’inerzia del legislatore nazionale a recepirle, le ha ritenute direttamente applicabili, ma, chiaramente, rappresentano l’eccezione rispetto alla regola che ne impone l’attuazione attraverso il recepimento tramite decreto legislativo del Governo.
Questo tema sarà approfondito durante il Forum Web Lavoro del 23 aprile.
