Con l’ordinanza n. 789/2026, la Sezione Lavoro della Corte di Cassazione ritorna sulla riflessione giurisprudenziale sull’art. 28, St. Lav. La vicenda trae origine dal ricorso della Funzione Pubblica CGIL di Bergamo avverso l’Agenzia di Tutela della Salute della medesima Provincia, accusata di aver violato gli obblighi di informazione e confronto previsti dal CCNL Sanità 2018 durante la prima, drammatica ondata pandemica del 2020.
La tesi centrale che la Corte sviluppa è prettamente sostanzialista: la violazione formale degli obblighi procedurali di informazione e consultazione sindacale non integra automaticamente la fattispecie di condotta antisindacale ex art. 28, Legge n. 300/1970, qualora il datore di lavoro dimostri che, in ragione di giustificate contingenze, gli scopi partecipativi della norma violata siano stati comunque raggiunti attraverso modalità atipiche ed estemporanee obiettivamente idonee. Tale orientamento, come vedremo cristallizzato nel principio di diritto esplicitato dalla Corte, possiede una valenza sistematica generale e ben al di là dell’eccezionale contesto pandemico, ridefinendo il rapporto tra forma e sostanza nelle relazioni industriali e sollecitando una riflessione critica sul rischio di de-procedimentalizzazione del dialogo collettivo.
Genesi e struttura dell’art. 28, St. Lav.: la norma come fattispecie aperta
L’art. 28, Legge n. 300/1970, costituisce uno degli assi portanti dell’intero sistema di tutela della libertà sindacale nell’ordinamento giuslavoristico italiano.
Com’è noto, la norma in questione attribuisce alle organizzazioni sindacali nazionali o alle loro articolazioni locali la legittimazione ad adire il Tribunale in funzione di giudice del lavoro per ottenere un decreto che ordini al datore di lavoro la cessazione del comportamento antisindacale e la rimozione degli effetti.
Ciò che distingue strutturalmente questa norma dalle azioni di accertamento ordinarie è la sua natura di fattispecie aperta o di norma “in bianco”. Intenzionalmente, infatti, il Legislatore non ha catalogato in modo analitico le condotte vietate, ma ha scelto una formula volutamente ampia: «comportamenti diretti ad impedire o limitare l’esercizio della libertà e della attività sindacale nonché del diritto di sciopero».
Questa scelta, consapevolmente elastica, parte evidentemente dalla constatazione pratica che le forme dell’antagonismo datoriale nei confronti del sindacato siano per loro natura vari e mutevoli, sicché nessun elenco tassativo potrebbe presidiarne l’intera gamma.
Il primo e più rilevante approdo interpretativo riguarda l’elemento soggettivo.
La svolta definitiva è operata dalle Sezioni Unite della Corte di Cassazione con la sentenza n. 5295/1997, che consacra un principio ormai granitico: l’elemento psicologico del datore di lavoro è irrilevante ai fini dell’integrazione della condotta antisindacale[1].
Ciò che conta è esclusivamente l’idoneità oggettiva del comportamento a produrre la lesione dei beni protetti: anche il mero errore di valutazione – ad esempio il diniego di un permesso sindacale sull’incolpevole ed erroneo presupposto dell’esaurimento del monte ore previsto dalla contrattazione collettiva – integra condotta antisindacale tanto quanto la condotta che, allo scopo deliberato di indebolire il sindacato, giunge al medesimo diniego: rileva l’effetto, non l’intenzione[2].
Il punto è ripreso anche nell’ordinanza in commento, laddove la Corte precisa che: «L’accertamento, tutt’altro che implausibile, attiene al fatto e non si presta ad essere rivisto in questa sede sulla base di difese che finiscono per connotarsi come un’inammissibile istanza di revisione delle valutazioni e del convincimento del giudice del merito, tesa all’ottenimento di una nuova pronuncia sul fatto, certamente estranea alla natura ed ai fini del giudizio di cassazione».
All’oggettivizzazione della condotta consegue la qualificazione teleologica della condotta antisindacale: essa è definita non già per le sue caratteristiche strutturali intrinseche, ma per il suo effetto pratico e funzionale, e cioè a dire l’attitudine a ledere la libertà, l’attività sindacale o il diritto di sciopero.
È per tale ragione che la più recente giurisprudenza di legittimità è giunta a un approdo ancor più oggettivistico: anche condotte in astratto lecite possono essere qualificate come antisindacali ove producano, in concreto, l’effetto di limitare o impedire l’agibilità sindacale.
In tale contesto, l’ordinanza in commento si segnala per la sua portata innovativa in relazione a un diverso e ulteriore punto visuale, quello cioè relativo all’esistenza di norme di legge o di contratto che impongono o precludono al datore di lavoro determinati comportamenti o di subire o tollerare comportamenti della controparte sindacale.
Sul punto, occorre dare conto dell’esistenza di un orientamento interpretativo marcatamente ispirato al rigido formalismo procedurale.
In questa impostazione, la violazione di una norma di legge o di contratto collettivo regolatrice dei diritti sindacali era considerata di per sé un presupposto sufficiente per integrare la condotta antisindacale.
La ratio era quella di attribuire alle regole procedurali un valore in sé, con la conseguenza che la loro violazione implicava la limitazione o cancellazione del ruolo che legge e contrattazione avevano specificamente attribuito al sindacato.
In questa prospettiva, dunque, la forma era sostanza[3].
L’attività nomofilattica della Cassazione ha poi portato al superamento, per tappe, del formalismo procedurale.
In primo luogo, la giurisprudenza di merito – in ciò confermata e supportata appunto dalla Cassazione – ha iniziato a spostare l’analisi dalle caratteristiche dell’atto alle sue ripercussioni sul sistema di relazioni industriali, affermando che la condotta antisindacale si configura quando il comportamento datoriale produce un effetto di delegittimazione dell’organizzazione sindacale.
La giurisprudenza di merito ha, dunque, chiarito che «per integrare gli estremi della condotta antisindacale è necessario che il comportamento datoriale comprometta oggettivamente l’efficace espletamento del ruolo delle organizzazioni sindacali»[4].
Lungo tale solco interpretativo si è giunti, in secondo luogo, alla piena affermazione del criterio teleologico: se l’art. 28 tutela la sostanza dell’attività sindacale, allora una violazione formale che non intacca quella sostanza non dovrebbe essere sanzionata con lo stesso rigore di una violazione che la comprime effettivamente.
La prospettiva “sostanzialistica”
È questo il cuore logico che porta alla decisione del 2026, secondo cui la concezione teleologica può escludere l’antisindacalità quando la violazione formale non produce una lesione concreta dell’interesse protetto.
Ciò è espresso nel sintetico ma chiarissimo principio di diritto che la Corte esplicita in chiusura di ordinanza: «la violazione da parte del datore di lavoro di norme legali o collettive riguardanti l’informazione ed il confronto in sede sindacale può far presumere l’antisindacalità della condotta datoriale, per la tutela ai sensi dell’art. 28 della Legge n. 300 del 1970, ma l’antisindacalità non sussiste ove si accerti che, gli interessi alla partecipazione tutelati da tali disposizioni, in ragione di giustificate contingenze, siano stati in concreto assicurati, anche attraverso forme atipiche ed estemporanee che, seppure formalmente non rispettose di quei disposti, siano oggettivamente idonee, in considerazione della situazione di fatto esistente, ad assicurarne, nell’ambito del possibile, gli scopi».
Si badi bene, tuttavia, che la stessa interpretazione consente un’espansione della tutela, potendo giungere a sanzionare comportamenti formalmente leciti, ma con effetti lesivi sul piano sostanziale.
L’ordinanza in commento contiene, poi, un ulteriore elemento innovativo sul piano dell’interpretazione dell’art. 28, Legge n. 300/1970; l’individuazione di una presunzione relativa (iuris tantum) di antisindacalità a partire dalla violazione degli obblighi procedurali.
Il principio di diritto enunciato dalla Corte stabilisce che la violazione delle norme procedurali – nel caso di specie attinenti a informazione e confronto – fa presumere l’antisindacalità, ma si tratta di una presunzione superabile.
La tesi ha una ricaduta anche sul piano processuale: il sindacato non è onerato di provare la lesione effettiva, posto che la violazione della procedura genera di per sé la presunzione.
Tuttavia, il datore di lavoro può rovesciare la presunzione fornendo la prova di 2 elementi concorrenti:
- il primo requisito è di natura oggettiva: devono sussistere “giustificate contingenze” che abbiano reso incompatibile o inesigibile il rispetto delle forme ordinarie, precisando che a tale riguardo non possono invocarsi mere difficoltà organizzative, bensì circostanze impedenti genuine e documentate;
- il secondo requisito è funzionale: il datore deve dimostrare che le modalità alternative adottate siano state “oggettivamente idonee” a raggiungere gli scopi partecipativi che la procedura ordinaria avrebbe assicurato.
Nel caso concreto, l’istruttoria svolta nelle fasi di merito aveva acclarato l’esistenza di un nutrito scambio di messaggi WhatsApp e contatti telefonici, i quali avevano coinvolto anche i vertici organizzativi dell’ente (ivi compreso il direttore generale), il che aveva assicurato un flusso informativo costante, salvando la “sostanza” del confronto.
Come si vede, la costruzione presuntiva ridisegna l’onere probatorio, assegnando al sindacato un regime agevolato: è sufficiente dimostrare la violazione formale della procedura di informazione/consultazione per far scattare la presunzione di antisindacalità.
A questo punto, l’onere della prova si sposta interamente sul datore di lavoro, il quale deve fornire una prova liberatoria complessa e duplice:
- giustificazione oggettiva: l’esistenza di “giustificate contingenze” che hanno reso inesigibile il rispetto delle forme ordinarie;
- raggiungimento dello scopo: la dimostrazione che le modalità alternative “atipiche ed estemporanee” sono state “oggettivamente idonee” a soddisfare la finalità partecipativa della norma violata. Non è, cioè, sufficiente invocare l’emergenza; occorre provare che, nonostante l’emergenza, il sindacato è stato informato e ha potuto interloquire.
Non stupisce che l’ordinanza in commento sia maturata in contesto emergenziale legato al COVID-19; la pandemia, infatti, ha rappresentato un severo banco di prova per le relazioni industriali, ponendo la necessità indifferibile di adottare decisioni rapide (in alcuni casi anche drammatiche) in un contesto di relazioni sindacale procedimentalizzate e, spesso, lente e burocratizzate.
Prima dell’ordinanza in commento, la giurisprudenza di merito aveva dato risposte non univoche, oscillando tra un approccio rigorista, che sanzionava comunque l’omessa informazione[5], e uno più sostanzialista, che valorizzava il carattere eccezionale dell’emergenza.
Gli spunti di interesse dell’ordinanza in commento non si esauriscono, tuttavia, nella citata espressione di un principio sostanzialistico, ma si estendono anche al tema della legittimazione attiva rispetto a iniziative che ineriscono alla salute e sicurezza dei lavoratori in senso generale.
L’ordinanza opera sul punto una netta distinzione tra 2 titoli di legittimazione:
- quello legale, derivante dall’art. 9, St. Lav.;
- quello contrattuale, derivante dalle clausole di informazione e confronto dei CCNL.
L’art. 9 attribuisce ai lavoratori, mediante “loro rappresentanze”, il diritto di controllare l’applicazione delle norme sulla sicurezza.
La Corte, nel caso di specie, ribadisce con fermezza un’interpretazione che radica tale diritto all’interno della comunità di lavoro e di rischio, precisando che «si tratta di norma con funzione palesemente promozionale del coinvolgimento diretto proprio di chi lavora in azienda per i fini della tutela della salute che la concernono. Essa non fornisce invece analoga e generalizzata legittimazione a qualsiasi organizzazione sindacale, seppure munita di adesione presso l’azienda, a meno di esplicite deleghe in proposito».
Il diritto di controllo ex art. 9 ha, dunque, una natura endo-aziendale: spetta ai singoli lavoratori, alle RSA/RSU o a rappresentanze estemporanee. Non spetta, in via diretta, alle organizzazioni sindacali territoriali esterne, le quali possono agire solo in forza di delega.
Questa lettura, coerente con la giurisprudenza di merito, risponde alla logica di un presidio “dal basso” della sicurezza.
Radicalmente diversa è la situazione per i diritti di informazione e confronto previsti dalla contrattazione collettiva.
In questo caso, le organizzazioni sindacali territoriali firmatarie del CCNL sono titolari dirette di tali diritti in qualità di parti contraenti e la loro violazione può integrare condotta antisindacale.
Sebbene non esista un obbligo legale generale di trattare, esso può sorgere da fonte convenzionale, e la violazione dei doveri di correttezza e buona fede durante le trattative può integrare condotta antisindacale[6].
È appunto in questo ambito che si è svolta la controversia tra l’ATS di Bergamo e FP – CGIL; posto che su gli artt. 4 e 5, CCNL Sanità, contemplano obblighi specifici in capo al datore di lavoro.
L’azione ex art. 28, St. Lav., richiede che vi sia una lesione in atto o che ne perdurino gli effetti.
Nel caso ATS Bergamo, la Corte esclude l’antisindacalità anche perché l’avvenuto scambio informativo ha esaurito la funzione partecipativa, non lasciando un vulnus persistente da sanare.
Il tema dell’attualità è affrontato con profondità dalla coeva ordinanza Cass. n. 26618/2025[7].
In quel caso, la Corte ha cassato una decisione che riteneva “tardiva” la reazione del sindacato, enunciando principi fondamentali: non esiste un termine di decadenza per l’azione ex art. 28, St. Lav.; l’attualità si riferisce alla persistenza della lesione, non alla condotta materiale; l’interesse collettivo del sindacato è autonomo da quello individuale dei lavoratori.
Come si vede, le ordinanze n. 789/2026 e n. 26618/2025 si pongono in un rapporto di dialettica produttiva: la prima nega la lesione perché la sostanza del confronto è stata garantita; la seconda riconosce la persistenza della lesione perché l’effetto intimidatorio della sanzione non è stato rimosso.
I 2 principi si integrano: ciò che conta è sempre la sostanza dell’interesse collettivo, verificata concretamente.
Conclusioni
L’ordinanza n. 789/2026 è un tassello fondamentale nel percorso di maturazione giurisprudenziale dell’art. 28, St. Lav.
Il suo contributo si sintetizza nella conferma dell’approccio teleologico, nella costruzione della presunzione iuris tantum come strumento di bilanciamento e nella ridefinizione dell’onere probatorio in capo al datore di lavoro che invochi la giustificazione emergenziale.
È pur vero che vi è in astratto il rischio di usare le “giustificate contingenze” quale clausola di stile in chiave elusiva delle procedure sindacali; tuttavia, tale rischio appare correttamente bilanciato dalla prova, della quale è, come detto, onerata la parte datoriale, di contingenze genuinamente straordinarie.
Il perimetro delineato dalla Corte, dunque, può costituire un efficace contrappeso al rischio dell’eccessiva rigidità procedurale, che, in contesti di crisi acuta, potrebbe paralizzare l’azione datoriale necessaria a tutelare beni primari.
È, dunque, il giudice di merito a giocare un ruolo centrale e delicato nella materia: non più il mero riscontro del rispetto formale della procedura, ma un’indagine di fatto penetrante e un giudizio di adeguatezza in funzione di uno scopo.
Il giudice deve valutare se le modalità atipiche adottate siano state «oggettivamente idonee, in considerazione della situazione di fatto esistente, ad assicurarne, nell’ambito del possibile, gli scopi».
La soglia di questo sindacato dev’essere elevata: non basterà dimostrare un contatto generico, ma occorrerà provare che il sindacato ha ricevuto informazioni sufficienti e ha avuto la possibilità di esprimere il proprio punto di vista prima delle decisioni definitive.
[1] In tal senso si esprimono le SS.UU. «Per integrare gli estremi della condotta antisindacale di cui all’art. 28 St. Lav. (Legge n. 300 del 1970) è sufficiente che tale comportamento leda oggettivamente gli interessi collettivi di cui sono portatrici le organizzazioni sindacali, non essendo necessario (ma neppure sufficiente) uno specifico intento lesivo da parte del datore di lavoro né nel caso di condotte tipizzate perché consistenti nell’illegittimo diniego di prerogative sindacali (quali il diritto di assemblea, il diritto delle rappresentanze sindacali aziendali a locali idonei allo svolgimento delle loro funzioni, il diritto ai permessi sindacali), né nel caso di condotte non tipizzate ed in astratto lecite, ma in concreto oggettivamente idonee, nel risultato, a limitare la libertà sindacale, sicché ciò che il giudice deve accertare è l’obiettiva idoneità della condotta denunciata a produrre l’effetto che la disposizione citata intende impedire, ossia la lesione della libertà sindacale e del diritto di sciopero»; cfr. Cass., SS.UU., n. 5295/1997.
[2] Si vedano sul punto, tra le tante, Cass. n. 23372/2025 e n. 6876/2024; quest’ultima precisa che «Ai fini dell’integrazione, da parte del datore di lavoro, dell’attività antisindacale, a norma dell’art. 28 della Legge n. 300 del 1970, rileva l’idoneità della condotta a produrre l’effetto che la disposizione intende impedire, ossia la lesione della libertà sindacale, sicché anche una condotta lecita nella sua obiettività configura un comportamento antisindacale, ove presenti i caratteri dell’abuso del diritto».
[3] Cass. n. 3298/2021 ha ritenuto lesivo di prerogative sindacali riconosciute dalla contrattazione collettiva per gli addetti all’industria metalmeccanica privata e, conseguentemente, ha ritenuto legittima la costituzione in giudizio del sindacato ex art. 28, St. Lav., la mancata comunicazione alle RSU della decisione dell’imprenditore di far ricorso al lavoro straordinario, con specificazione del numero dei lavoratori interessati, del nome degli stessi, di quelli che avevano superato le quote esenti e di altre informazioni pertinenti, nonché il rifiuto opposto dall’impresa alla richiesta di prendere visione, da parte delle dette RSU, del registro infortuni. La successiva Cass. n. 16976/2003 ha ritenuto comportamento lesivo del diritto sindacale di informativa preventiva spettante al sindacato di polizia il mancato rispetto, da parte dell’ente datore di lavoro, dell’obbligo informativo a cadenza trimestrale desumibile, oltre che dal D.Lgs. n. 195/1995, e dall’art. 25, lett. d), D.P.R. n. 395/1995, dall’Accordo Nazionale quadro del 12 giugno 1997, il cui mancato rispetto è atto a limitare l’esercizio dell’attività sindacale concernente la programmazione dello straordinario, del riposo compensativo e dei turni di reperibilità.
[4] Trib. Roma, sent. 22 aprile 2017.
[5] Trib. Pistoia, sent. n. 37/2023.
[6] Cass. n. 29738/2025.
[7] Cass. n. 26618/2025.
L’articolo è tratto da “Il giurista del lavoro“
