La Cassazione Civile, Sezione Lavoro, con ordinanza 4 settembre 2024, n. 23747, ha ritenuto che in materia di licenziamento disciplinare intimato per lo svolgimento di altra attività, lavorativa o extralavorativa, durante l’assenza per malattia del dipendente, grava sul datore di lavoro la prova che la malattia in questione sia simulata ovvero che la predetta attività sia potenzialmente idonea a pregiudicare o ritardare il rientro in servizio del dipendente medesimo, atteso che l’articolo 5, L. 604/1966, pone a carico del datore di lavoro l’onere della prova di tutti gli elementi di fatto che integrano la fattispecie che giustifica il licenziamento e, dunque, di tutte le circostanze, oggettive e soggettive, idonee a connotare l’illecito disciplinare contestato e secondo cui lo svolgimento di altra attività lavorativa da parte del dipendente, durante lo stato di malattia, configura la violazione degli specifici obblighi contrattuali di diligenza e fedeltà nonché dei doveri generali di correttezza e buona fede, oltre che nell’ipotesi in cui tale attività esterna sia, di per sé, sufficiente a far presumere l’inesistenza della malattia, anche nel caso in cui la medesima attività, valutata con giudizio ex ante in relazione alla natura della patologia e delle mansioni svolte, possa pregiudicare o ritardare la guarigione o il rientro in servizio.
Nel caso di specie è stata, quindi, confermata l’illegittimità del licenziamento del lavoratore, che, pur essendo ufficialmente in malattia a seguito di un infortunio a una mano, aveva svolto molteplici attività nel suo locale, atteso che le azioni compiute dal lavoratore erano da considerarsi insignificanti, cioè non tali da pregiudicarne o ritardarne la guarigione e il rientro in servizio, in quanto svolte a distanza di circa 7 mesi dall’infortunio e a pochi giorni dalla fine del periodo di diagnosticata inabilità.
