Perdite e conferimento di azienda: le novità del D.L. 84/2025

Viene sostanzialmente equiparata la posizione della società conferitaria a quella della società beneficiaria, con una equazione che, a parere di chi scrive, attesta quanto sia sbagliato il proposito normativo e quanto maldestro sia il modo con cui è attuato.

È noto che,  quando si parla di operazioni straordinarie neutrali, il pensiero corre subito alle “big Three”, cioè fusione, scissione conferimento di azienda. Ma mentre sul piano fiscale è legittimo accomunare queste operazioni, sul piano civilistico siamo di fronte a negozi giuridici molto diversi tra loro, la cui commistione porta a risultati poco razionali.

Il punto di partenza non può che essere porsi la seguente domanda: conferimento (di azienda) e scissione societaria sono operazione analoghe sul piano civilistico, cioè sul piano della natura giuridica sottostante?

Vero è che sul conferimento di azienda (ma diciamo sul conferimento in generale) il codice civile non offre soluzioni convincenti, ma non vi è dubbio che il contratto abbia natura realizzativa. Vi è chi lo assimila al contratto di compravendita, del quale si distinguerebbe solo per la particolare modalità di corresponsione del corrispettivo che non avviene in denaro, bensì permutando l’azienda con la partecipazione. In questa direzione va, peraltro, il rimando all’articolo 2254, cod. civ., il quale prevede che le medesime garanzie poste a tutela dell’acquirente circa i vizi della cosa compravenduta, sono poste a tutela anche del conferitario. Inoltre, in una sentenza della Corte di cassazione (sentenza n. 9523/2001) si è ritenuto applicabile anche al conferimento l’azione revocatoria fallimentare che, di regola, trae impulso dai contatti di compravendita.

Per contro fusione e scissione, per la maggior parte degli autori, darebbero luogo ad una successione universale, e cioè al “sottentrare d’un soggetto ad un altro nella titolarità di tutte le situazioni giuridiche facenti capo a questo, col carattere dell’unicità del titolo dell’acquisto e dell’identità fra la posizione dell’autore e quella del successore”.

È indubbio che in nessuna delle operazioni societarie in oggetto si ha il realizzo di plusvalenze o minusvalenze, ma una cosa è porre in essere un contratto realizzativo, altro è porre in essere una operazione che si presenta come una successione universale.

La distinzione trova una sua plastica dimostrazione nel testo normativo degli articoli 176, comma 1, Tuir (da una parte) e 172/173, Tuir (dall’altra). Nel conferimento di azienda, l’articolo 176, comma 1, afferma che il soggetto conferitario subentra nella posizione di quello conferente in ordine agli elementi dell’attivo e del passivo dell’azienda. Come si può notare in nessun caso è citato un “subentro generalizzato” nelle posizioni del Patrimonio netto; posta che, invece, resta ancorata alla sfera del conferente. Diversamente nella fusione, e soprattutto per quanto qui interessa, nella scissione il subentro è totale e comprende anche la frazione di patrimonio netto trasferito.

Ora la domanda vien spontanea: come è possibile in una operazione realizzativa (pur se solo ai fini civilistici) quale è il conferimento di azienda trasferire poste di Patrimonio netto, per le quali il soggetto avente causa (conferitaria) non opera alcun subentro?

Invece, con l’inserimento del nuovo comma 5-bis, nell’articolo 176, il Legislatore del D.L. 84/2025 riesce nell’opera ardua di affermare una cosa e il suo contrario nel giro di due commi ravvicinati collocati nello stesso articolo, appunto, il 176, Tuir. Infatti, al comma 1 (non modificato) si continua a dire che la conferitaria subentra nelle sole poste dell’attivo e del passivo dell’azienda conferita, mentre nel comma 5-bis si afferma che la conferitaria subentra, sostanzialmente, anche nelle poste del netto, intestandosi perdite fiscali che sarebbero legittimamente trasferibili solo di fronte ad una operazione di successione universale (quale non è il conferimento di azienda).

Con il più volte citato nuovo comma 5-bis, la conferitaria vedrà trasferite le perdite, con le regole e le condizioni poste nell’articolo 172, commi 7 (7-bis e 7-ter), avendo riguardo al fatto che, come limite del Patrimonio netto, si deve assumere quello che emerge dall’ultimo Patrimonio netto della conferente risultante dall’ultimo bilancio approvato prima del conferimento. Dal testo molto succinto del citato comma 5-bis nemmeno emerge se sia possibile utilizzare quale tetto il valore economico del netto patrimoniale come parrebbe di poter dire, una volta accettata la logica distorta dell’intervento del D.L. 84/2025.

Nemmeno è chiaro a chi scrive, se il trasferimento della perdita fiscale giacente in capo alla conferente, avverrà per la sua totalità, o solo in proporzione al patrimonio trasferito sul patrimonio netto contabile totale della società conferente. La possibile analogia con la fiscalità della scissione con scorporo (articolo 173, comma 15-ter, Tuir) potrebbe dare un aiuto in tal senso. In questa ultima operazione, ai fini dell’articolo 173, comma 4, Tuir (trasferimento delle posizioni soggettive), si afferma la necessità di calcolare il Patrimonio netto contabile trasferito in percentuale rispetto al patrimonio totale della scindenda; il che, sempre nella scissione con scorporo, porta alla conclusione che solo una quota di perdita viene trasferita.

Non si può non osservare che, anche la scelta del citato comma 15-ter, in materia di trasferimento delle perdite fiscali nella scissione con scorporo, ha destato qualche perplessità posto che in questa operazione (dal punto di vista della scissa) non vi è una attribuzione di Patrimonio netto, ma solo la permutazione di beni di primo grado in beni di secondo grado; quindi, una scelta normativa di non trasferire affatto le perdite sarebbe stata probabilmente più corretta. Ma in ogni caso la scissione con scorporo è pur sempre una scissione, mentre il conferimento è altra cosa. In ogni caso, non resta che concludere (mestamente) che sul piano strettamente operativo, la analogia contabile tra scissione con scorporo e conferimento di azienda potrebbe essere di aiuto per decifrare le non condivisibili ed anche un po’ confuse scelte normative del D.L. 84/2025.