Minusvalenze e “piccole partecipazioni”

Volendo esemplificare, si deve considerare che il modificato art. 89, comma 2, TUIR, nel prevedere l’integrale concorso a tassazione degli utili distribuiti, in qualsiasi forma e sotto qualsiasi denominazione dalle società ed enti di cui all’art. 73, comma 1, lett. a), b) e c), con l’ eccezione degli utili raccordati alle partecipazioni non inferiori al 5% del capitale o non inferiori a 500.000 euro di valore fiscalmente riconosciuto, mantiene salvo il rinvio all’art. 47, comma 7, TUIR, a mente del quale: «Le somme o il valore normale dei beni ricevuti dai soci in caso di recesso, di esclusione o di riduzione del capitale esuberante o di liquidazione anche concorsuale delle società ed enti costituiscono utile per la parte che eccede il prezzo pagato per l’acquisto o la sottoscrizione delle azioni o quote annullate».

Nel caso di partecipazione detenuta in regime d’impresa, il criterio determinativo della plusvalenza ex art. 47, comma 7, deve essere normativamente integrato con l’art. 86, comma 5-bis, per il quale : «Nelle ipotesi dell’art. 47, commi 5 e 7 costituiscono plusvalenze le somme o il valore normale dei beni ricevuti a titolo di ripartizione delle sole riserve di capitale per la parte che eccede il valore fiscalmente riconosciuto delle partecipazioni». Dalla ricongiunzione delle citate norme (artt. 47, comma 7, e 86, comma 5-bis) è agevole che dal saldo algebrico tra l’ammontare delle riserve di capitale e il costo fiscalmente riconosciuto della partecipazione liquidata, si venga a determinare una minusvalenza con chiari effetti di duplicazione d’imposta. Se si ipotizza che, a fronte della liquidazione di una partecipazione con un costo fiscale di 100 vengano attribuite riserve di capitale per 60 e riserve di utili per 140, a fronte della tassazione piena degli utili di 140, verrebbe a determinarsi una minusvalenza di 40 (100 – 60) che se fiscalmente indeducibile, in quanto da assumere in ogni caso raccordata a una partecipazione PEX, verrebbe a generare una manifesta distorsione fiscale di doppia imposizione. Se prima della modifica in esame l’effetto fiscale appariva in ogni caso coordinato, dal momento che la rilevanza degli utili distribuiti era commisurato al solo 5%, con l’introdotta riforma impositiva a fronte della tassazione piena delle riserve di utili distribuite, verrebbe a emergere una minusvalenza indeducibile causalmente incentrata sul medesimo fatto economico.

All’art. 101, TUIR, non sono, infatti, state introdotte modifiche e la inalterata esclusione nel comma 1 delle partecipazioni ex art. 87, TUIR, potrebbe far ritenere ostruito il tentativo di perseguire quella che dovrebbe, secondo lineari regole fiscali, costituire invece una doverosa simmetria di effetti. Tuttavia, e allo scopo di intentare una maggiore visione d’insieme delle regole fiscali ora disordinatamente incentrate sulla fiscalità delle partecipazioni minori, con l’auspicio che possa anche sopravvenire un avvallo in questo senso da parte dell’Amministrazione finanziaria, si deve considerare che nell’ordinamento tributario è rinvenibile un fondamentale prisma di giudizio che, però, invece di costituire una bussola di costante riferimento, tende a essere sistematicamente ignorato, ed è l’art. 163, TUIR, che perentoriamente interdice la doppia imposizione incentrata sul medesimo presupposto d’imposta che la dottrina tende a individuare sul medesimo fatto economico, assunto legislativamente come indice di capacità contributiva tassabile.

La rilevanza di tale principio che vieta ogni forma d’imposizione confiscatoria volta a commutare la ricchezza privata in integrale ricchezza pubblica, trova piena conferma nella stessa delineazione storica della norma risalente al R.D. n. 4021/1877 (art. 8, comma 3, lett. b)), il quale già prospettava il divieto della doppia tassazione inteso in senso oggettivo, riferito cioè al reddito da assumere come mera manifestazione di aumento di ricchezza (si veda G. Ardizzone: “Doppia Imposizione nel procedimento tributario” in Riv. Dir. Fin. 1969, II,391 ss.). L’originario riferimento al reddito trasfuso poi nel presupposto d’imposta (senza, però, che a tale avvicendamento sia seguito un intendimento legislativo a modificare la ratio della norma) porta a ricongiungere sul piano dello scopo del divieto, entrambi i casi di “doppia imposizione giuridica” e di “doppia imposizione economica”, entrambi necessari per non alterare il citato assetto costituzionale dell’imposizione fiscale (da coordinare non solo con il principio della capacità contributiva – art. 53, Cost. – ma anche, e in primis, con il principio della libera iniziativa economica ex art. 41, Cost. – cfr. G. Porcaro, “Il divieto di doppia imposizione nel diritto interno”, Cedam Ed.).

Per la dottrina che più si è occupata dello specifico tema (M.C. Fregni, “Appunti in tema di doppia imposizione” in Riv di dir. Fin. 1993; E. Marello, “Il divieto di doppia imposizione come principio generale del sistema tributario” in Giur. Cost. 1997) il “divieto della doppia imposizione”, più che ricavarsi dalla espressa disposizione normativa (art. 8, comma 3, lett. b), R.D n. 4021/1877; art. 7, D.P.R. n. 645/1958; art. 67, D.P.R. n. 600/1973, conclusivamente trasfuso nell’art. 163, TUIR) costituisce principio immanente e non eludibile dell’ordinamento tributario. Esso assolve ad almeno 2 funzioni:

• da un lato, nell’ambito dell’interpretazione delle norme tributarie, ove coordina l’opera esegetica, obbligandola ad abbandonare ogni interpretazione che faccia derivare una qualsiasi manifestazione di doppia imposizione (indipendentemente che essa sia giuridica od economica);
• dall’altro nell’ambito dell’imposizione sostanziale, quale custode della “giusta imposizione” e de suo indeclinabile assetto costituzionale.

Nell’interpretazione di una qualsiasi norma il rappresentato principio costituisce norma di orientamento costituzionale e partecipa con nesso diretto alla struttura costituzionale dell’obbligazione tributaria (G. Falsitta, “Istituzioni di diritto tributario – Parte generale”, Cedam Ed.) Non trattasi di un generico principio tributario concepito per la fase attuativa del tributo, ma di un principio che partecipa della conformazione indisponibile dell’obbligazione tributaria. L’interpretazione fondata su tale principio è legittimata ad andare oltre la versione statico letterale della norma in ossequio con il reiterato insegnamento della Corte Costituzionale per la quale «Una norma non è incostituzionale perché può essere letta in modo disorganico con i fondamenti della Costituzione, ma perché non può in alcun modo essere letta in modo conciliabile con i medesimi».

Proprio in virtù di tale insegnamento nel caso in questione è da ritenere possibile coordinare con simmetria di effetti la contemporanea rilevanza sia delle plusvalenze e sia delle minusvalenze in ordine a tali partecipazioni minori. È, quindi, auspicabile che l’Agenzia delle Entrate, nella prossima circolare di prassi, che quasi sicuramente divulgherà sul tema, prenda posizione sulla rappresentata simmetria di effetti fiscali, condividendo la necessità di perseguire un regime organico in ordine al trattamento fiscale da riservare alle plusvalenze e minusvalenze delle partecipazioni minori detenute in regime d’impresa.