PROCEDIMENTI CAUTELARI E MONITORI

Azioni di nunciazione e giudizio di merito

Azione di nunciazione – Procedimento cautelare – Ordinanza di accoglimento o di rigetto – Fissazione di un termine per la prosecuzione del giudizio di merito innanzi allo stesso giudice – Nullità del processo di merito – Rilevabilità d’ufficio e insanabilità – Sussistenza

In tema di azioni di nunciazione, il procedimento cautelare termina con l’ordinanza di accoglimento o rigetto del giudice monocratico o del collegio in caso di reclamo, mentre il successivo processo di cognizione richiede un’autonoma domanda di merito. Il processo di cognizione che si svolga in difetto dell’atto propulsivo di parte, a causa dell’erronea fissazione giudiziale di un’udienza posteriore all’ordinanza cautelare, è affetto da nullità assoluta per violazione del principio della domanda, rilevabile d’ufficio dal giudice e non sanata dall’instaurarsi del contraddittorio tra le parti.

CASO

Nel 2004 la comproprietaria di alcuni terreni proponeva nei confronti delle altre comproprietarie ricorso per denuncia di nuova opera, che veniva accolto, sicché alle resistenti veniva ordinato di sospendere immediatamente ogni intervento.

Svoltosi il successivo giudizio di merito avanti allo stesso giudice che aveva pronunciato il provvedimento cautelare, le domande dell’originaria ricorrente erano accolte, con sentenza confermata all’esito dell’appello proposto dalle comproprietarie, essendo stata disattesa l’eccezione con la quale avevano dedotto la decadenza della ricorrente per non avere introdotto il giudizio di merito nel termine previsto dall’art. 669-octies c.p.c.

La pronuncia di secondo grado era gravata con ricorso per cassazione.

SOLUZIONE

[1] La Corte di cassazione ha accolto il ricorso, affermando che il procedimento avviato ai sensi dell’art. 688 c.p.c. ha natura cautelare, sicché, all’esito dello stesso e in base alla disciplina vigente ratione temporis (ossia prima delle modifiche introdotte dall’art. 39-quater d.l. 30 dicembre 2005, n. 273, convertito, con modificazioni, in l. 23 febbraio 2006, n. 51), occorre dare corso, entro il termine fissato dall’art. 669-octies c.p.c., all’introduzione del giudizio di merito, mediante la proposizione di un’apposita domanda al giudice competente, non essendo ammissibile che esso si svolga innanzi a quello che ha pronunciato il provvedimento di accoglimento o di rigetto dell’istanza cautelare, quand’anche questi abbia fissato avanti a lui l’udienza per la prosecuzione di detto giudizio.

QUESTIONI

[1] Con l’ordinanza che si annota, la Corte di cassazione illustra il meccanismo attraverso il quale, all’esito di un’azione nunciatoria, dev’essere instaurato il successivo giudizio di merito.

La pronuncia riveste una valenza piuttosto circoscritta, in considerazione del fatto che si riferisce a una fattispecie assoggettata alla disciplina vigente prima che le disposizioni sul procedimento cautelare uniforme fossero modificate dalla riforma del 2005, che, tra l’altro, ha innovato l’art. 669-octies c.p.c., il cui comma 6 esclude ora che il provvedimento cautelare perda efficacia in caso di mancata introduzione del giudizio di merito, tra l’altro, quando sia stato pronunciato a seguito di denuncia di nuova opera o di danno temuto ai sensi dell’art. 688 c.p.c.

Ciononostante, il principio affermato assume rilievo nella misura in cui delinea i rapporti tra le due fasi, ovvero il passaggio dall’una all’altra, sia quando la stabilità di un provvedimento cautelare sia condizionata dalla tempestiva introduzione del giudizio di merito, sia quando quest’ultimo sia stato comunque promosso, a prescindere dalla nondimeno prodottasi stabilizzazione della misura cautelare.

La denuncia di nuova opera, cui fa riferimento l’art. 688 c.p.c., è quella che, a termini dell’art. 1171 c.c., il proprietario, il titolare di un altro diritto reale di godimento o il possessore di un immobile che abbia ragione di temere che da una nuova opera da altri intrapresa sul proprio o sull’altrui fondo possa derivare un danno alla cosa che forma oggetto del suo diritto o del suo possesso, può proporre all’autorità giudiziaria affinché, in via cautelare, vieti la continuazione dell’opera, oppure la consenta, ordinando l’adozione delle opportune cautele.

L’azione in parola è retta dalla disciplina del procedimento cautelare uniforme, com’è reso esplicito vuoi dall’art. 669-quaterdecies c.p.c. (che menziona, tra gli altri, proprio i procedimenti di denunzia di nuova opera e di danno temuto), vuoi dal comma 2 dell’art. 688 c.p.c. (che richiama espressamente l’art. 669-quater c.p.c.).

La giurisprudenza ha affermato che la denuncia di nuova opera o di danno temuto può essere proposta anche da alcuni comproprietari di un bene in regime di comunione indivisa nei confronti degli altri comproprietari, quando la mancanza di accordo impedisca di ovviare alla situazione denunciata (Cass. civ., sez. II, 29 gennaio 2007, n. 1778), com’era avvenuto nella fattispecie sottoposta al vaglio dei giudici di legittimità.

Il procedimento cautelare introdotto con il ricorso di cui all’art. 688 c.p.c., come rilevato nella pronuncia che si annota, termina con la pronuncia di un’ordinanza di accoglimento o di rigetto all’esito della fase svoltasi innanzi al giudice monocratico, ovvero di quella di reclamo tenutasi avanti al collegio.

Il successivo processo di cognizione avente per oggetto il diritto cautelato ne rimane necessariamente separato e richiede, per la sua instaurazione, un’autonoma domanda giudiziale, proposta nelle forme di rito e avente uno specifico contenuto di merito.

Di conseguenza:

il giudice che ha emesso l’ordinanza cautelare non può disporre la prosecuzione del procedimento innanzi a sé, con le forme della cognizione ordinaria, per poi provvedere con sentenza sul diritto controverso;
è nullo il processo proseguito per effetto dell’erronea fissazione, da parte del giudice avanti al quale si è svolta la fase cautelare, di un’udienza successiva all’emissione del provvedimento cautelare, in mancanza del necessario atto propulsivo di parte.

In senso contrario, non vale fare riferimento alla non imputabilità dell’errore in capo alla parte che ha omesso di porre in essere l’atto introduttivo del giudizio di merito, essendo stato lo stesso giudice della fase cautelare a fissare con l’ordinanza di accoglimento del ricorso la data per la prosecuzione del giudizio innanzi a lui.

Da un lato, trattandosi di fattispecie che dà luogo alla violazione del principio della domanda (che si riassume nel brocardo nemo iudex sine actore), previsto dall’art. 99 c.p.c. e dall’art. 2907 c.c., si determina una nullità che, essendo stabilita per ragioni di ordine pubblico processuale e non nell’interesse peculiare delle parti, ha carattere assoluto e non relativo, non soggiacendo, dunque, all’eccezione di parte, sicché è rilevabile d’ufficio dal giudice.

Dall’altro lato, non è nemmeno configurabile una sanatoria dell’invalidità per raggiungimento dello scopo, riconducibile al fatto che il contraddittorio si è comunque instaurato.

Come osservato dai giudici di legittimità, posto che lo scopo dell’atto cui si riferisce l’art. 156, comma 3, c.p.c. in funzione sanante della nullità è costituito dal compimento dell’atto processuale successivo a quello invalido, secondo l’ordinaria sequenza stabilita dalle norme del codice di rito, lo scopo della domanda giudiziale – che è atto rivolto al giudice – non si identifica nell’instaurazione di un effettivo contraddittorio tra le parti, giacché mira a delineare il thema decidendum ac probandum, ossia a circoscrivere il perimetro entro il quale deve svolgersi l’accertamento giudiziale ai fini della pronuncia del provvedimento richiesto, individuando così l’oggetto su cui deve concentrarsi l’esercizio della funzione giurisdizionale.

L’instaurazione del contraddittorio, in questo senso, non è effetto o conseguenza della domanda, ma, al limite, della notificazione dell’atto che la introduce.

Pertanto, ai sensi e per gli effetti previsti dall’art. 156, comma 3, c.p.c., non assume rilievo la circostanza che, dopo la pronuncia del provvedimento cautelare che abbia irritualmente disposto lo svolgimento innanzi allo stesso giudice che lo aveva emesso anche della fase di cognizione, a quest’ultima abbiano partecipato tutte le parti.

Risulta assorbente, infatti, l’assenza di una domanda di merito idonea a sorreggere il processo, a maggior ragione se, come riscontrato nella fattispecie scrutinata dalla Corte di cassazione, il ricorso cautelare non ne conteneva alcuna, essendosi la ricorrente limitata a chiedere che fosse sospesa l’esecuzione dell’opera intrapresa dalle altre comproprietarie e ne fosse vietata la continuazione, in vista della successiva demolizione delle opere illegittimamente realizzate e della riduzione in pristino degli immobili.

D’altra parte, è noto che, l’istanza cautelare proposta ante causam, quantomeno quando il provvedimento emesso in accoglimento della stessa non sia suscettibile di stabilizzarsi in assenza della successiva proposizione del giudizio di merito (ossia, al di fuori dei casi contemplati dal comma 6 dell’art. 669-octies c.p.c.), non deve necessariamente contenere le conclusioni che saranno ivi rassegnate, essendo sufficiente che il ricorso introduttivo, attraverso l’indicazione del petitum che formerà oggetto della successiva causa di merito, ne consenta l’individuazione in modo certo, affinché il giudice sia messo in grado di accertare il nesso di strumentalità della misura richiesta rispetto al diritto che il ricorrente mira a tutelare.

Tuttavia, in mancanza di una domanda di merito successiva alla conclusione della fase cautelare, l’intero processo è viziato e, con esso, pure la sentenza che lo ha definito.

Nel caso di specie, d’altra parte, il provvedimento di fissazione dell’udienza per la prosecuzione innanzi a sé del giudizio di merito pronunciato dal giudice che aveva concesso la misura cautelare risultava affetto da ulteriori mende:

in primo luogo, l’udienza era stata fissata in data successiva alla scadenza del termine – all’epoca di trenta giorni – entro il quale doveva essere iniziato il giudizio di merito;
in secondo luogo, a fronte delle contestazioni sollevate dalle comproprietarie, il giudice si era limitato a pronunciare un provvedimento interlocutorio che aveva loro impedito di chiamare in giudizio i propri danti causa e gli altri cointestatari pro quota e di formulare domande riconvenzionali di usucapione e di affrancazione, con conseguente lesione del loro diritto di difesa.

Di qui, la cassazione con rinvio della sentenza impugnata, previa enunciazione del principio di diritto riportato nella massima.