La riforma apre al conferimento di usufrutto ex art. 177, comma 2-bis?
di Ennio VialÈ ormai passato un anno da quando è entrata in vigore la Riforma delle operazioni straordinarie e, in particolare, è entrata in vigore la nuova versione del conferimento a realizzo controllato ex art. 177, commi 2 e 2-bis, TUIR. Purtroppo, diversi aspetti rimangono ancora incerti.
In questa sede, vogliamo svolgere qualche breve considerazione in relazione al conferimento di un diritto di usufrutto ex comma 2-bis.
Innanzitutto, dobbiamo subito ricordare i casi in cui il conferimento di usufrutto non è ammissibile. In vigenza della precedente previsione normativa l’usufrutto non poteva mai essere conferito a realizzo controllato ai sensi del comma 2-bis. Infatti, se singolarmente valutato, la risposta a interpello n. 381/E/2020 aveva avuto modo di chiarire che «la titolarità di un diritto reale di godimento quale l’usufrutto sulle partecipazioni della società conferita, ancorché munito dei corrispondenti diritti di voto, preclude la configurabilità di uno “scambio” tra le partecipazioni oggetto di conferimento (la titolarità delle quali permane in capo ai nudi proprietari, non conferenti), e le partecipazioni ricevute dal conferente. In tal senso, il conferimento di meri diritti di usufrutto non era idoneo ad integrare in capo al conferente l’esistenza di una partecipazione oggetto di scambio – quanto piuttosto di un diritto ai frutti ritraibili dalla partecipazione medesima – con conseguente inapplicabilità del regime a “realizzo controllato”, di cui al comma 2-bis dell’articolo 177 del TUIR».
Una possibile soluzione poteva essere quella di conferire l’usufrutto contestualmente a un conferimento di nuda proprietà. La risposta a interpello n. 147/E/2019, peraltro, aveva avallato la soluzione nel caso del comma 2.
Purtroppo, in vigenza della vecchia disciplina, secondo l’Agenzia delle Entrate, il conferimento ex comma 2-bis doveva essere operato da un unico conferente.
La conclusione inevitabile, pertanto, era che, per una ragione o per l’altra, il conferimento di usufrutto non trovava mai spazio nel comma 2-bis.
Con la novella, il Legislatore sembrerebbe, in prima battuta, negare sempre la conferibilità del diritto di usufrutto, in quanto il comma 2, di cui il comma 2-bis, trova applicazione “in caso di conferimenti di azioni o quote in società” e, come abbiamo visto, l’usufrutto non è una partecipazione, ma solo un diritto di godimento.
Supponendo di voler superare a livello interpretativo questo aspetto, non senza qualche difficoltà, emerge l’ulteriore scoglio del requisito dell’unico conferente che, tuttavia, il Legislatore ha mitigato con la Riforma, aprendo, in ipotesi di conferente persona fisica, al conferimento dei familiari.
A questo stadio del nostro ragionamento, pertanto, l’usufrutto e la nuda proprietà, se conferibili ai sensi del comma 2-bis, postulano un rapporto di parentela, affinità o coniugio come individuato dall’art. 5, TUIR.
I problemi non sono, tuttavia, finiti, perché la Relazione illustrativa, peraltro in linea col dato normativo, ha precisato che per beneficiare del realizzo controllato, ai sensi del comma 2-bis, è richiesto che il conferimento del singolo familiare abbia a oggetto una partecipazione qualificata.
Nel caso della nuda proprietà, l’esame risulta agevole e possiamo ricordare i chiarimenti dati con la risoluzione n. 56/E/2023, secondo cui:
- nel caso in cui le quote detenute in nuda proprietà vengano conferite unitamente a quelle detenute in piena proprietà, e tale conferimento “complessivamente” integri le soglie di qualificazione, di cui alla a) dell’art. 177, comma 2-bis, il conferimento nel suo complesso può beneficiare del regime di realizzo controllato;
- la quota detenuta in nuda proprietà va rapportata al coefficiente desumibile dall’apposito decreto ministeriale in corrispondenza dell’età dell’usufruttuario.
Più complesso, invece, è il caso dell’usufruttuario. Accettata la tesi che la nuova formulazione della norma non risulti preclusiva e che il nudo proprietario sia un familiare, vi è da chiedersi come debba essere valutata la soglia di qualificazione della partecipazione (rectius: del diritto di godimento). Dovendosi a monte escludere la soglia della partecipazione al capitale, non resta che valutare i diritti di voto che, ovviamente, devono essere superiori al 20%.
Un ulteriore problema da affrontare, tuttavia, è se si renda necessario ragguagliare la misura della “partecipazione” tenendo conto dell’età dell’usufruttuario.
In altre parole, se l’usufruttario ha il 30% dei voti, possiamo dire che la condizione risulta soddisfatta (ovviamente con una nuda proprietà di appoggio) o dobbiamo ragguagliare la misura all’età dell’usufruttuario? In caso di ragguaglio con usufruttario sessantacinquenne, la misura scenderebbe al 15%.
Se dovesse passare questa seconda soluzione, si ridurrebbero al lumicino le ipotesi di conferibilità a realizzo controllato.
Nonostante la soluzione trovi conferma ai fini della valutabilità della natura qualificata della partecipazione nella circolare n. 165/E/1998, si ritiene che il ragguaglio non sia da operare ai fini della nostra analisi. Infatti, a conclusioni differenti è giunta la risposta a interpello n. 290/E/2019 che ha assimilato alla piena proprietà la nuda con diritto di voto senza richiedere alcun tipo di ragguaglio. Si legge, infatti, che «La verifica della condizione di riunificazione dei diritti parziari, al contrario, non risulta necessaria nel caso in cui si sia in presenza di un conferimento (o di più conferimenti contestuali) [n.d.A.: la risposta aveva a oggetto il comma 2], aventi ad oggetto azioni o quote di partecipazioni in nuda proprietà cui siano associati, altresì, i diritto di voto esercitabili in assemblea ordinaria che consentano alla conferitaria di acquisire o incrementare il controllo della società scambiata».
In effetti, se i voti ci sono, il ragguaglio appare incongruo.
