21 Luglio 2020

Verifica di usurarietà “genetica” e clausola di estinzione anticipata

di Francesca Dal Porto Scarica in PDF

Una delle questioni più controverse, nell’ambito del contenzioso bancario, è quella relativa alla valutazione della clausola di estinzione anticipata, spesso presente nei contratti di finanziamento, in ordine alla verifica del superamento dei tassi soglia usurari al momento della pattuizione.

Tale clausola, laddove presente, prevede una commissione a carico del mutuatario, nel caso in cui lo stesso decida di recedere anticipatamente dal contratto di finanziamento, rimborsando interamente il debito residuo a tale data.

Trattasi di un corrispettivo che il mutuatario versa al mutuante per recedere dal contratto, una sorta di remunerazione per la messa a disposizione della somma e di “indennizzo” per i mancati ricavi futuri, rappresentati dagli interessi passivi sulla somma mutuata, che non matureranno.

Come noto, la valutazione di usurarietà “genetica” di un contratto, deve tenere conto delle condizioni economiche al momento della pattuizione.

Si definisce usura “genetica” (detta altrimenti “originaria” o “contrattuale”) quella patologia negoziale per la quale le parti di un rapporto di natura finanziaria convengono condizioni in misura superiore ai valori soglia individuati dalle autorità competenti.

In altri termini, in detta fattispecie, il rapporto è affetto da usurarietà nella sua fase di insorgenza, a prescindere dalla successiva evoluzione nella fase esecutiva.

Pare opportuno precisare che detta fattispecie è idonea a integrare il precetto penale di cui all’articolo 644 c.p. e le conseguenze civilistiche previste dall’articolo 1815 cod. civ., posto che il D.L. n. 394/2000 (convertito con L. 24/2001), all’articolo 1, richiama una norma di interpretazione autentica in ragione della quale “Ai fini dell’applicazione dell’articolo 644 del codice penale e dell’articolo 1815, secondo comma, del codice civile, si intendono usurari gli interessi che superano il limite stabilito dalla legge nel momento in cui essi sono promessi o comunque convenuti, a qualunque titolo, indipendentemente dal momento del loro pagamento”.

Al contrario, si definisce usurasopravvenuta” la fattispecie nella quale il rapporto, connotato da una fase genetica priva di patologie, diviene usurario nella fase esecutiva. In detta fattispecie, pertanto, le condizioni inizialmente pattuite sono contenute nei limiti delle soglie di legge ma sopravvengono, nel corso del rapporto, eventualità tali da condurre le condizioni applicate nell’area dell’usurarietà.

Se, dunque, il riscontro di legittimità della clausola relativa alla misura degli interessi promessi o convenuti in un contratto di finanziamento postula un raffronto tra quanto concretamente convenuto e il tasso c.d. soglia, non possono tuttavia nascondersi i profili di problematicità insiti in tale verifica: in particolare con riguardo all’esatta identificazione delle componenti da includere nella definizione dell’interesse pattuito.

L’ampia formulazione della norma dettata dall’articolo 644 c.p. sembra imporre di verificare l’usurarietà del corrispettivo per la dazione del denaro, ricomprendendo in esso non la sola misura dell’interesse nominale, ma ogni commissione o remunerazione a qualsiasi titolo collegata all’erogazione del credito e anche le spese, escluse solo quelle per imposte e tasse.

Per contro, le istruzioni per la rilevazione dei tassi effettivi globali medi, ai sensi della legge sull’usura, adottate dalla Banca d’Italia (cui tale compito è demandato) escludono, espressamente, quali oneri oggetto di rilevazionegli interessi di mora e gli oneri assimilabili contrattualmente previsti per il caso di inadempimento di un obbligo”.

Rispetto a tali evidenti contraddizioni, si riscontrano diversi filoni giurisprudenziali.

Secondo un orientamento giurisprudenziale piuttosto restrittivo, c’è chi propende per l’inserimento dell’onere rappresentato dalla commissione di estinzione anticipata nel computo del tasso effettivo del finanziamento da confrontare con il tasso soglia di usura: in caso di superamento del tasso soglia, può essere prevista la sanzione di cui all’articolo 1815, comma 2, cod. civ., ossia la gratuità del finanziamento, con onere dell’Istituto di Credito di ripetizione degli interessi passivi illegittimamente addebitati.

La gravità di tale conseguenza può far intuire l’importanza della questione.

Il fatto che si tratti di una commissione solo eventuale e subordinata all’avverarsi di una precisa condizione, la volontà del mutuatario di recedere anticipatamente, non ne fa venir meno l’obbligo di valutazione in quanto, sulla base di tale orientamento, sarebbe sufficiente la presenza teorica anche di un solo scenario con effetti usurari per considerare l’intera pattuizione illecita, a prescindere dal fatto che la commissione sia stata concretamente applicata.

Seguendo tale interpretazione, in presenza della pattuizione della commissione di estinzione anticipata, si riscontrerebbe sempre usurarietà “genetica” del contratto.

In effetti, sulla base dei conteggi che ipotizzano l’esercizio della possibilità di estinzione anticipata immediatamente dopo la stipulazione del contratto di finanziamento, ipotesi molte volte proposta e sviluppata nei conteggi dai tecnici, il tasso ipotetico di interesse effettivo dell’operazione verrebbe ad essere usurario.

Trattasi della cosiddetta rilevanza del worst case, ossia del caso ipotetico peggiore: se si ipotizza che, il giorno dopo la stipulazione del contratto di finanziamento, il mutuatario opti per l’estinzione anticipata dello stesso, dovrà rimborsare alla banca, oltre al tasso di interesse maturato per un solo giorno anche la commissione di estinzione anticipata che, essendo calcolata in percentuale sul debito residuo, in fase di avvio del contratto può rappresentare un importo molto significativo.

Ad esempio, nel caso di un finanziamento di euro 100.000, con in ipotesi un T.A.N. pattuito del 3% ed una commissione di estinzione anticipata pattuita del 1%, si può teoricamente ipotizzare che, il giorno dopo la stipulazione del contratto, il mutuatario decida di estinguere anticipatamente lo stesso. In questo caso, per aver usufruito della somma mutuata di euro 100.000 per un solo giorno, il mutuatario sarà tenuto a rimborsare alla Banca, oltreché l’interesse previsto (T.A.N. del 3% ragguagliato ad un giorno di utilizzo), una commissione di euro 1.000 che, se considerata nel calcolo del tasso di interesse effettivo dell’operazione, T.I.R., lo farà lievitare oltre le soglie usurarie.

Secondo altro opposto orientamento, invece, per valutare la rilevanza della commissione di estinzione anticipata occorre considerare l’effettiva applicazione della medesima.

In particolare, nella sentenza del 13.09.2017 del Tribunale di Torino (Dott. Astuni), si legge che:

Al momento della conclusione del contratto, il T.I.R. è puramente indicativo, visto che il tasso effettivo dell’operazione dipende non soltanto da ciò che le parti hanno pattuito al momento della conclusione del contratto, ma anche dalla regolare esecuzione del contratto, dall’inesistenza di deviazioni dal programma negoziale, come tipicamente è l’estinzione anticipata del contratto, con conseguente generazione dell’obbligazione di corrispondere alla banca la penale”.

Si legge ancora: “Il nesso tra la penale e l’andamento del tasso di rendimento può formularsi in questi termini. 1) Essendo proporzionata al capitale da restituire anticipatamente, la penale ha valore pari a 0 fino a che non sia innescata da uno degli eventi previsti nel contratto. 2) Se il caso si verifichi, l’onere finanziario della penale decresce in corso di esecuzione del contratto, visto che:

  • il suo ammontare è inversamente proporzionale alla misura del capitale restituito secondo le scadenze del piano di ammortamento;
  • il valore attuale del flusso di cassa generato dalla penale è inversamente proporzionale all’intervallo di tempo tra t0 e la data di incasso.

Il nesso tra “promessa”, programma negoziale e ragionevole certezza dell’indebitamento non si estende al caso di deviazione dal programma, ossia agli oneri derivanti dall’inadempimento del contratto o dalla chiusura anticipata del piano di rimborso. È anzi da dire, specificamente con riguardo alla commissione di estinzione anticipata come corrispettivo per l’esercizio del recesso, che appare non semplicemente improbabile, ma del tutto inverosimile che il cliente, dopo aver ricevuto una somma di denaro con un previsto piano di ammortamento pluriennale, scelga di restituirla in unica soluzione a distanza di pochi giorni, settimane o mesi dall’erogazione, addebitandosi una a quel punto onerosissima penale.

Per essere rilevante, dunque, anche l’onere eventuale deve essere ragionevolmente certo, come gli interessi corrispettivi, e non semplicemente possibile e per essere certo occorre che si siano verificate le condizioni per la sua applicabilità.”

Tra le due interpretazioni, se ne può individuare una terza che non esclude la valutazione della commissione ai fini del calcolo del tasso effettivo né la considera nella ipotesi peggiore, il worst case, ma la valuta ipotizzandone l’applicazione in scenari verosimili.

La stessa Sentenza su citata definisce come improbabile e inverosimile che il cliente, dopo aver ricevuto una somma di denaro con un previsto piano di ammortamento pluriennale, scelga di restituirla in unica soluzione a distanza di pochi giorni, settimane o mesi dall’erogazione, addebitandosi una a quel punto onerosissima penale.

In tale senso, nella Sentenza del 20.06.2015 (dott. Astuni) del Tribunale di Torino si legge:

Ferma restando l’irrilevanza del momento del pagamento, e quindi la sufficienza delle condizioni contrattuali per far luogo all’applicazione della voce di costo ai fini del calcolo del TEG, i criteri testé enunciati confinano nell’irrilevante giuridico i debiti per remunerazioni commissioni e spese, bensì collegati all’erogazione del credito, ma: c) meramente potenziali, perché non dovuti per effetto della mera conclusione del contratto, ma subordinati al verificarsi di eventi futuri (ancora possibili ma concretamente) non verificatisi; – così il caso dell’interesse di mora, potenzialmente usurario ma mai applicato, perché il debitore non ha mai ritardato nei pagamenti; d) del tutto irreali, perché non dovuti per effetto della mera conclusione del contratto e subordinati al verificarsi di eventi che non si sono verificati, né potranno in seguito mai verificarsi; – ad es. il ritardo nell’adempimento protratto per “n”rate di mutuo determinerebbe il superamento della soglia, ma non s’è verificato, né potrà verificarsi sconfino perché la banca ha risolto per inadempimento il contratto prima della ennesima rata; – ancora, la penale di estinzione anticipata potrebbe risultare usuraria se applicata a breve distanza dalla concessione di credito, ma il cliente non è receduto, preferendo conservare la disponibilità del credito ed eseguire il piano di ammortamento. In conclusione, il controllo di legalità deve farsi avuto riguardo esclusivamente al T.I.R. riveniente dall’applicazione delle voci di costo “a” e “b”, con conseguente irrilevanza del worst case e di ogni altro scenario possibile, ma non verificatosi.”

Seguendo tale orientamento, l’incidenza della clausola di estinzione anticipata va valutata anche in scenari ipotetici ma, per lo meno, “verosimili” e sicuramente non è verosimile lo scenario che ipotizza l’estinzione anticipata del finanziamento subito dopo l’avvenuta pattuizione.

Seguendo tale tesi, si potrebbe quindi calcolare il tasso effettivo dell’operazione considerando anche la possibile applicazione della commissione di estinzione anticipata pattuita ma dopo che siano passati almeno alcuni mesi dalla stipulazione del contratto.

Starà l’esperto, di volta in volta chiamato ad effettuare le verifiche di usurarietà, che dovrà individuare che cosa si deve intendere per scenario verosimile (a meno che non siano già formulate dal Giudice precise linee guida nel quesito peritale, nel caso di CTU).

Lo scenario verosimile dipenderà dalla durata del contratto, dall’entità del finanziamento e anche, ad avviso di chi scrive, dalle condizioni finanziarie e patrimoniali del soggetto mutuatario: per un soggetto in stato di crisi, con scarso merito creditizio e nessuna garanzia da offrire, come si potrebbe considerare verosimile l’ipotesi di estinguere anticipatamente un mutuo, almeno nel periodo in cui sia dimostrabile l’esistenza di tale condizione soggettiva?