26 Maggio 2020

Esterovestizione societaria nel contesto epidemiologico Covid-19

di Marco Bargagli Scarica in PDF La scheda di EVOLUTION

Come noto, a livello domestico, l’articolo 73, comma 3, Tuir enuncia i requisiti normativi, alternativi tra di loro, che consentono di riqualificare la residenza fiscale in Italia di un soggetto non residente, che formalmente ha stabilito all’estero la propria sede legale.

In particolare, le società, gli enti ed i trust sono considerati residenti in Italia quando, per la maggior parte del periodo d’imposta (183 giorni), hanno la sede legale o la sede dell’amministrazione o l’oggetto principale nel territorio dello Stato.

Nel più ampio contesto internazionale – al fine di prevenire eventuali fenomeni di doppia imposizione economica – l’articolo 4, paragrafo 3, del modello Ocse di Convenzione prevede che, nell’ipotesi in cui una società sia considerata residente in due diversi Stati, la residenza fiscale della persona giuridica sarà individuata sulla base di un accordo tra le autorità competenti (denominato mutual agreement), che dovrà tenere conto del luogo di direzione effettiva (place of effective management), del luogo di costituzione (the place where it is incorporated or otherwise constituted)  e di ogni altro fattore rilevante (any other relevant factors).

Analizzando il principale panorama giurisprudenziale di riferimento, la sede dell’amministrazione di una società viene definita come il luogo dove vengono assunte le “principali decisioni” la cui rilevanza investe l’impresa nel suo complesso, ovvero il luogo nel quale vengono definiti gli indirizzi strategici dell’azienda e dal quale, di conseguenza, vengono diramate le relative direttive.

In merito, la Corte di cassazione con la sentenza n. 3604 del 16.06.1984, ha affermato che per «sede effettiva» delle persone giuridiche si intende il luogo ove hanno concreto svolgimento le attività amministrative e di direzione dell’ente e si convocano le assemblee, e cioè il luogo deputato, o stabilmente utilizzato, per l’accentramento, nei rapporti interni e con i terzi, degli organi e degli uffici societari in vista del compimento degli affari e della propulsione dell’attività dell’ente.

Gli Ermellini, con la sentenza n. 3910 del 09.06.1988, hanno precisato che la sede effettiva non coincide con il luogo in cui si trova un recapito della persona giuridica, ma si identifica con il luogo dove si svolge la preminente attività direttiva ed amministrativa dell’impresa (ex multis cfr. Corte di cassazione sentenza n. n. 2515/1976 e sentenza n. 2472/1981).

La sede effettiva di una persona giuridica non è semplicemente il luogo ove si trovano i suoi beni, i suoi stabilimenti e dove si svolge l’attività produttiva, ma quello in cui abbiano effettivo svolgimento anche l’attività amministrativa e direzionale, ove cioè risieda il suo legale rappresentante, i suoi amministratori e dove sono convocate le assemblee societarie (Corte di cassazione, sentenza n. 3028 del 13.10.1972).

Quindi, possiamo affermare che per individuare la sede dell’amministrazione dell’impresa estera e, simmetricamente, la sua residenza ai fini fiscali, i verificatori dovranno valutare attentamente specifici elementi c.d. “sintomatici” quali, a titolo esemplificativo:

  • il luogo dove si riuniscono gli amministratori e l’assemblea dei soci;
  • la residenza degli amministratori e se questi sono in maggioranza residenti in Italia o all’estero;
  • la disponibilità sul territorio nazionale di conti correnti, di contratti ed utenze;
  • dove risulta localizzata l’organizzazione imprenditoriale (in termini di uomini, mezzi e risorse finanziarie strumentali all’attività d’impresa);
  • dove viene recapitata la corrispondenza commerciale (via fax o e-mail).

Con specifico riferimento all’esatta individuazione della residenza fiscale di una società o di un ente, il Manuale operativo in materia di contrasto all’evasione e alle frodi fiscali, approvato con la circolare n. 1/2018 del Comando Generale della Guardia di Finanza (cfr. volume III – parte V – capitolo 11 “Il contrasto all’evasione e alle frodi di rilievo internazionale”, pag. 355 e ss.), ha illustrato le indicazioni da seguire nel corso di una verifica fiscale finalizzata a individuare eventuali fenomeni di esterovestizione societaria.

Il citato documento di prassi ha chiarito che in linea generale, sia in sede di accesso che nel corso della verifica si avrà cura di ricercare e acquisire la documentazione che può risultare idonea a sostenere la residenza fiscale in Italia dell’entità di diritto estero.

A titolo esemplificativo, occorrerà acquisire notizie e documenti in merito al luogo:

  • di residenza degli amministratori, verificando se vi sia prevalenza di consiglieri residenti in Italia;
  • in cui si svolgono le riunioni – formali e/o informali – del Consiglio di Amministrazione e sono compiuti gli atti di amministrazione. In merito, nei casi di riunioni formalmente svoltesi all’estero, può essere utile riscontrare se nelle date indicate sui registri sociali gli amministratori abbiano effettivamente soggiornato all’estero.

Analoghi riscontri andranno effettuati nei casi, anch’essi frequenti, di riunioni tenutesi con sistemi di videoconferenza, verificando, ove possibile, la disponibilità materiale, nel luogo indicato sui libri sociali, della strumentazione tecnica necessaria per tali collegamenti, acquisendo ogni utile notizia circa l’effettiva presenza, nel giorno della riunione, di tutti i soggetti indicati nei suddetti registri;

  • di recapito delle lettere di convocazione del Consiglio di Amministrazione e dell’Assemblea dei soci, nonché quello di recapito e partenza della corrispondenza commerciale, comunicazioni fax e/o e–mail;
  • in cui sono stati stipulati i contratti relativi ad attività poste in essere dalla società, ivi compresi quelli concernenti l’eventuale negoziazione di titoli azionari e la disponibilità di rapporti finanziari da cui la società trae le provviste per lo svolgimento delle attività sociali;
  • di approvvigionamento, predisposizione e formazione dei documenti, contabili o d’altra natura, delle società formalmente istituite all’estero.

Tutto ciò premesso, nell’attuale contesto epidemiologico Covid-19 che ha colpito tutti i cittadini nel mondo e, simmetricamente, la totalità delle imprese ad ampio respiro internazionale, la sede dell’amministrazione – intesa come il luogo dove si riuniscono gli amministratori e l’assemblea dei soci – andrà attentamente individuata valorizzando al massimo le riunioni consiliari e assembleari tenutesi in videoconferenza.

Come noto, infatti, le raccomandazioni diramate dalla comunità internazionale per il contenimento del virus impongono anche ai manager aziendali di mantenere la distanza interpersonale e evitare inutili assembramenti, ragion per cui le riunioni tenutesi con sistemi di videoconferenza sono sempre più utilizzate.

In merito, in linea con le indicazioni diramate dalla prassi operativa, occorrerà però verificare la disponibilità materiale, nel luogo indicato sui registri aziendali, della strumentazione tecnica necessaria per usufruire di tali collegamenti, in modo da consentire ex post ai verificatori di acquisire ogni utile notizia circa l’effettiva presenza, nel giorno della riunione, di tutti i soggetti indicati nei libri sociali.