Esterovestizione societaria: individuazione delle strutture di puro artificio
di Marco BargagliCome noto, il tema dell’esatta individuazione della residenza fiscale di un soggetto passivo costituisce, per gli operatori del settore della fiscalità internazionale, un tema di centrale importanza: infatti, in ossequio al principio della tassazione dell’utile mondiale (c.d. “world wide taxation”), una volta stabilita la reale residenza di un’impresa, la stessa sarà assoggettata a tassazione – in un determinato Stato – per i redditi ovunque prodotti nel mondo.
Nello specifico, con il termine “esterovestizione societaria” generalmente si identifica la fittizia localizzazione della residenza fiscale in Paesi o territori diversi dall’Italia (in ambito UE o extra UE), per sottrarsi agli adempimenti tributari previsti dall’ordinamento di reale appartenenza e beneficiare, nel contempo, di un regime fiscale più favorevole vigente altrove.
Sintetizzando, si realizza una vera e propria “dissociazione” tra residenza reale e residenza fittizia/formale del soggetto passivo (persona fisica o società), con il precipuo scopo di assoggettare i propri redditi a tassazione in un Paese o in un territorio a fiscalità privilegiata o, comunque, in uno Stato che accorda speciali agevolazioni tributarie (es. in Stati che riconoscono particolari vantaggi per le imprese che si costituiscono sotto forma di holding).
Il nostro ordinamento giuridico (ex articolo 73, comma 3, Tuir) prevede che le società, gli enti ed i trust sono considerati residenti in Italia quando, per la maggior parte del periodo d’imposta (183 giorni), hanno in alternativa la sede legale o la sede dell’amministrazione o l’oggetto principale nel territorio dello Stato (articolo 73, comma 3, Tuir).
A livello internazionale l’articolo 4 del Modello Ocse di convenzione contro le doppie imposizioni sui redditi prevede che l’espressione “residente di uno stato contraente designa ogni persona che, in virtù della legislazione di detto Stato, è assoggettata ad imposta nello stesso Stato a motivo del suo domicilio, della sua residenza, della sede della sua direzione o di ogni altro criterio di natura analoga; tuttavia, tale espressione non comprende le persone che sono assoggettate all’imposta in questo Stato soltanto per il reddito proveniente da fonti situate in detto Stato o per il patrimonio ivi situato”.
Dopo le modifiche intervenute dal 2017, la normativa internazionale prevede che nell’ipotesi in cui una società sia considerata residente in due diversi Stati (c.d. dual residence), la residenza fiscale della società o dell’ente sarà individuata sulla base di un accordo tra le autorità competenti (denominato mutual agreement), che dovrà tenere conto del luogo di direzione effettiva (place of effective management), del luogo di costituzione (the place where it is incorporated or otherwise constituted) e di ogni altro fattore rilevante (any other relevant factors).
In tale contesto l’Italia aveva chiarito di non condividere interamente l’interpretazione di sede di direzione effettiva esposta nel paragrafo 25 del Commentario all’articolo 4 del Modello Ocse, ritenendo che “nel determinare la sede di direzione effettiva deve essere preso in considerazione il luogo ove l’attività principale e sostanziale dell’ente è esercitata”.
Tale principio è stato confermato nelle successive versioni del Commentario pubblicate nel 2003 e nel 2005 e in quelle pubblicate nel 2008, nel 2010 e nel 2014, mentre è stato definitivamente eliminato nel 2017.
In ambito esterovestizione, si cita il recente orientamento diramato dalla Corte di cassazione con l’ordinanza n. 26538/2022 pubblicata in data 08.09.2022, nella quale i Giudici di Piazza Cavour hanno confermato che sussiste l’esterovestizione di una società in presenza di una struttura di puro artificio.
Il Giudice del gravame aveva definitivo la controversia confermando l’applicazione della presunzione legale relativa prevista dall’articolo 73, comma 5-bis, Tuir, ritenendo che la prova della c.d. esterovestizione potesse trovare fondamento su di una serie di e-mail rinvenute a seguito di attività ispettiva, da cui poteva evincersi che il ruolo effettivo e sostanziale di direzione della società contribuente era svolto, in realtà, dall’amministratore della società controllata.
Il legislatore ha infatti introdotto una presunzione legale relativa di esterovestizione, ex articolo 73, comma 5-bis, Tuir, tenuto conto che la norma prevede che, salvo prova contraria, si considera esistente nel territorio dello Stato la sede dell’amministrazione di società ed enti, che detengono partecipazioni di controllo, ai sensi dell’articolo 2359, comma 1, cod. civ., in altre società ed enti se, in alternativa:
- sono controllati, anche indirettamente, ai sensi dell’articolo 2359, comma 1, cod. civ., da soggetti residenti nel territorio dello Stato;
- sono amministrate da un consiglio di amministrazione, o altro organo equivalente di gestione, composto in prevalenza di consiglieri residenti nel territorio dello Stato.
Gli Ermellini, sulla base di un orientamento consolidato nel tempo, hanno chiarito che per esterovestizione s’intende la fittizia localizzazione della residenza fiscale di una società all’estero, in particolare in un Paese con un trattamento fiscale più vantaggioso di quello nazionale, allo scopo, ovviamente, di sottrarsi al più gravoso regime nazionale.
A livello europeo, il principio della libertà di stabilimento implica l’esercizio effettivo di un’attività economica per una durata di tempo indeterminata, nonché l’insediamento in pianta stabile in un altro Stato membro.
Quindi, lo stesso principio presuppone un insediamento effettivo della società interessata nello Stato membro ospite e l’esercizio di un’attività economica reale, con la conseguenza che una restrizione alla libertà di stabilimento, perché sia giustificata da motivi di lotta a pratiche abusive, deve avere lo scopo specifico di ostacolare comportamenti consistenti nel creare costruzioni puramente artificiose, prive di effettività economica e finalizzate ad eludere la normale imposta sugli utili generati da attività svolte sul territorio nazionale.
In buona sostanza, in ambito comunitario, viene confermata la rilevanza del principio di libertà di stabilimento e, pertanto, si potrà contestare l’esterovestizione in presenza di strutture di puro artificio che non svolgono una reale attività economica oltrefrontiera.
